COURS DE DROIT CIVIL: INTRODUCTION GENERALE A L’ETUDE DU DROIT




UN COURS DU: Dr  Daouda SACKO       


ASSISTANTS : Brahima DEMBELE ; Kadari TRAORE
                     INTRODUCTION
Le mot droit recouvre plusieurs acceptions.
Dans une acception très large et assez générale, le mot droit renvoie à une science ; la science du droit et l’étude qui s’y rapporte. C’est ainsi qu’on parlera de faculté de droit, d’étudiant en droit.
Il convient cependant, de retenir deux significations essentielles du droit.
  • Le « Droit » désigne dans un premier sens, l’ensemble des règles de conduite qui, dans une société organisée, gouvernent les rapports des hommes entre eux et s’imposent à eux au besoin par le moyen de la contrainte sociale.
Entendu dans ce sens, l’objet du droit est de régler les conduites, déterminer ce qui est permis et ce qui ne l’est pas dans une société donnée. On l’appelle Droit objectif.Exemple : l’interdiction faite à un automobiliste de circuler à gauche, l’interdiction de voler…
  • Dans un second sens le droit est entendu comme le pouvoir, la prérogative que le droit objectif reconnaît au à une personne et dont celle – ci peut se prévaloir dans ses rapports avec les autres, en invoquant, s’il y a lieu, la protection des pouvoirs publics. On emploi le pluriel pour désigner ces prérogatives : ce sont les droits subjectifs. Exemple : le droit de propriété, le droit de créance…
Dans toute société, les personnes détiennent des prérogatives qui s’exercent soit sur des choses, soit sur des personnes et le titulaire de droit est appelé sujet de droit : d’où l’expression droits subjectifs.
L’introduction à l’étude du droit nous conduit alors à examiner d’une part le doit objectif et d’autre part les droits subjectifs.

   










PREMIERE PARTIE :

 INTRODUCTION A L’ETUDE DU DROIT

TITRE I : NOTION DE DEPART


La définition du droit : Le mot droit est employé  en deux sens différents. Dans une première acception, il désigne la faculté reconnue à une personne de faire tel ou tel acte déterminé, ou d’exiger d’une autre personne une prestation : par exemple, le droit de percevoir les fruits d’une chose, ou encore le droit d’exiger le remboursement d’une somme prêtée. En quelque sorte, un droit est  un pouvoir de commandement dont une personne peut se prévaloir à l’encontre de ses semblables. Un droit de créance impose au débiteur l’obligation d’accomplir une prestation ; les parents ont le droit de s’opposer au mariage de leur enfant mineur ; un époux a le droit de demander secours et assistance à son conjoint
etc
En ce premier sens, il s’agit d’un droit subjectif, parce qu’une personne, le sujet, en est le titulaire. Chaque personne a ses droits, ses <<intérêts juridiquement protégés >> selon Ihering.
Ces prérogatives individuelles ne peuvent exister que si elles sont reconnues par des règles générales et impersonnelles, sanctionnées par l’autorité publique. Cette idée met en exergue le classique débat sur la prééminence du droit objectif sur le droit subjectif. Le droit ainsi défini, constitue le droit objectif, ainsi appelé parce qu’il est le même pour tous les membres d’une communauté politique, indépendamment de toute considération de personne. C’est un ensemble de règles de conduite établies en vue de régir la vie en société. Par exemple l’article 124  du code des obligations du Mali qui dispose que celui qui cause par sa faute un dommage à autrui doit le réparer, est une règle de droit objectif ( cf. art 1382 c. civ. ) . Lorsqu’une personne cause effectivement un dommage à une autre, un droit subjectif prend naissance au profit de la victime en vertu de  cette règle. Cet texte ainsi  libellé, met surtout l’accent sur la faute n’importe laquelle sans insister sur son auteur. A l’ensemble de ces deux règles, s’ajoutent d’autres formant ainsi ce qu’on appelle habituellement le droit positif.
On entend par droit positif le droit en vigueur actuellement dans un pays déterminé à un moment donné par opposition aux droits étrangers.
On peut dire dès maintenant que le droit ne consiste pas uniquement dans des interdictions ou des assujettissements entravant la liberté des individus. Certes, le droit entend mettre de l’ordre dans les rapports entre les hommes, mais cet ordre doit être, en définitive, au service de leur liberté d’action et leur accorder aussi et surtout des prérogatives, par exemple, c’est grâce au droit qu’un acheteur peut dire du bien qu’il a acheté « j’en exige la livraison »  et «  j’en suis propriétaire ». Mais la question est de savoir quelle est la nature de cette règle de droit  ( droit objectif ) ?

 CHAPI. LA NOTION DE REGLE DE DROIT


Selon une définition courante, la règle de droit est une règle de conduite impersonnelle et obligatoire dont la violation est sanctionnée par l’autorité publique. Il convient d’expliciter cette définition en déterminant les caractères spécifiques de la règle de droit, caractères qui permettent de distinguer celle-ci d’autres règles de conduite.

SECTION I : LES CARACTERES SPECIFIQUES DE LA REGLE DE DROIT

Au nombre de ces caractères on retient surtout les caractères impersonnel,        obligatoire et surtout sanctionnateur.

I : LE CARACTERE  IMPERSONNEL DE LA REGLE DE DROIT

La règle de droit est une règle sociale.
Le droit n’existe que dans et pour une société, un groupe organisé d’êtres humains. Réciproquement toute société, dit-on, a  son droit.
Il assure le fonctionnement de la société.
Le droit est destiné à édicter des règles de conduite et à l’organisation des rapports sociaux, ce qui fait de la règle de droit une règle normative.
Brève analyse de la définition de la règle de droit :
– Une règle apparaît dans la tradition juridique comme un   commandement, d’où son caractère obligatoire.
  • Une règle de conduite qui commande non pas les pensées mais surtout les actions.
Mais il arrive que le droit contrôle aussi les pensés, car le droit pénal, tient compte de l’intention  qui a inspiré une action : le mobile.
Jadis nos sociétés Connaissaient les sanctions privées notamment les vengeances répétées, des règlements de comptes, bref une justice privée ; ce qui créait un désordre contre lequel la règle de droit entend s’insurger. La règle de droit présente un caractère impersonnel. On dit encore qu’elle est générale et abstraite. Cela signifie qu’elle est appelée à  s’appliquer à tous les individus placés dans la situation qu’elle réglemente. Elle n’est pas faite pour régir un cas particulier mais un nombre indéterminé de cas. Il en résulte que tout individu se trouvant dans la situation ou relevant de la catégorie abstraitement définie par la règle de droit sera régi par la même norme de conduite.

Par exemple, une règle de droit fixe actuellement la majorité à 18 ans. Elle suppose, d’une façon générale, qu’une personne âgée de 18 ans jouit d’une maturité intellectuelle suffisante pour être traitée en adulte. Ainsi le droit procède par voie de généralisation et d’abstraction, ce qui confère un caractère impersonnel à la règle de droit. Ce caractère est présenté comme une garantie contre l’arbitraire. En effet, on n’a pas à craindre que la règle de droit soit faite en faveur ou au préjudice de tel ou tel individu, au contraire tous les particuliers sont égaux devant le droit.

II  LE CARACTERE  OBLIGATOIRE DE LA REGLE DE DROIT
La  règle de droit est obligatoire, c’est-à-dire qu’il faut y obéir sous peine de sanction. Cependant il existe des degrés dans la force obligatoire des règles de droit. Une distinction fondamentale est faite entre les règles impératives et les règles interprétatives ou supplétives.
A – Les règles de droit impératives
  1. Les règles de droit impératives et d’ordre public : Les règles de droit impératives s’imposent rigoureusement aux sujets de droit qu’elles concernent, sans tenir compte de leur volonté, soit parce que ces règles de droit expriment des principes fondamentaux de la civilisation à laquelle elles correspondent ( par exemple, l’interdiction de la répudiation en droit ), soit plus généralement parce qu’elles sont considérées comme indispensables pour l’ordre social.
On parle alors de règles d’ordre public. A l’ordre public on associe les bonnes mœurs qui en désignent l’aspect moral. D’après l’article 6 du code civil on ne peut déroger par conventions particulières aux règles de droit qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs.
Ceci pour empêcher  que les citoyens, pour des  raison quelconques ne contournent la règle impérative. Comment savoir si telle règle de droit intéresse l’ordre public et les bonnes mœurs ? Soit que dans la règle de droit en cause le législateur précise que <<cette règle est d’ordre public>> ou que << toutes clause contraires sont interdites>>, soit que << toutes clauses contraires sont réputées non écrites ».
Si cette précision n’existe pas, c’est aux juges qu’incombe la tâche de rechercher si une règle de droit est ou non d’ordre public. Ce qui n’est pas une chose aisée, l’ordre public étant loin d’être une notion figée, et l’on n’est donc pas en conséquence à l’abri de l’arbitraire du juge.
En toute hypothèse, la recherche de l’ordre public implique toujours une comparaison des intérêts en présence dans une situation donnée : l’intérêt des personnes déterminées et l’intérêt général, socio-économique notamment.
Exemple : les règles de droit protectrices des employés dans le contrat de travail sont d’ordre public ( règle de droit accordant des congés payés, des congés de maternités…). L’application de ces règles de droit s’impose aux particuliers lorsqu’ils passent des contrats de travail.
  1. Les règles de droit impératives, sans être d’ordre public : Toutes les règles de droit d’ordre public sont impératives. La solution inverse n’est pas toujours vérifiée. En effet, il existe des règles de droit impératives qui ne sont pas d’ordre public pour autant ex.. : la donation d’immeuble doit être faite impérativement par un acte notarié. En principe, dire qu’une règle de droit est simplement impérative ou qu’elle intéresse l’ordre public, la solution est la même .
La seule vraie protection contre la discrimination est le principe d’égalité prévu par notre constitution et les textes internationaux auxquels son préambule nous renvoie.
Cette égalité n’est pas uniformisée car il arrive que la règle de droit traite différemment les citoyens d’un pays.
En droit fiscal, la base d’imposition des revenus et de la fortune est le foyer fiscal. Le couple  marié avec enfant est un foyer fiscal. Un célibataire est aussi un foyer fiscal. Si la loi impose tous les foyers fiscaux au même taux, elle est apparemment égale pour tous. Mais en fait elle est inégale car elle ne tient pas compte des charges de famille du couple marié, c’est pourquoi cette inégalité est corrigée par le quotient familial.
Les particuliers concernés par cette règle de droit ne peuvent en écarter l’application par leur volonté contraire.

B- Les règles de droit supplétives ou interprétatives de volonté : A l’opposé des précédentes, ces règles de droit s’appliquent seulement dans la mesure où les intéressés ne les ont pas écartées.
Les règles de droit supplétives suppléent les dispositions que les contractants auraient pu adopter. On dit encore qu’elles disposent pour les personnes qui n’en ont pas autrement décidé. De là leur nom de règles de droit supplétives ou dispositives :
Exemple : il est possible, en se mariant, de choisir un régime matrimonial réglant les rapports pécuniaires des époux. Il suffit de faire rédiger par un notaire un <<contrat de mariage>> indiquant le régime choisi d’un commun accord par les futures époux. Mais la plupart des époux négligent de le faire.
Dans ce cas une règle de droit décide qu’ils seront soumis au régime de la séparation des biens. Alors la règle de droit est censée correspondre à ce qu’auraient voulu les époux s’ils avaient exprimé leur volonté, et c’est cette volonté que la règle de droit interprète, d’où l’appellation de règle interprétative de volonté.
III – LE CARACTERE SANCTIONNATEUR DE LA REGLE DE DROIT OU CARACTERE COERCITIF.
Ce caractère est lié au précédent. La règle de droit étant obligatoire, elle doit être respectée, sinon il y aura sanction. Plus précisément la violation  d’une règle de droit est sanctionnée par l’autorité publique de sorte que la règle de droit débouche sur une contrainte qui est en dernier ressort, celle de l’Etat. Les sanctions sont de nature diverse selon les cas : la saisie des biens du débiteur, le paiement d’une somme d’argent sous forme de dommages – intérêts, des sanctions pénales telles que les amendes ou l’emprisonnement lorsque l’intérêt de la société est en jeu. Si la sanction de la règle de droit la rend plus efficace, la force publique est au service exclusif du droit et celui – ci en a le monopole.

L’existence d’une sanction émanant des pouvoirs publics est essentielle dès lors que, si le droit est un phénomène social, il n’est pas le seul. En effet, d’autres règles de conduite générales, permettent ou interdisent certains comportements, exemple: les règles qu’imposent la religion, la morale ou même les convenances. Le principe est que seules constituent de véritables règles de droit les règles dont la violation est sanctionnée par les pouvoirs publics. Ce principe permet d’établir une distinction entre les règles de droit et d’autres règles de conduite.
SECTION II : RAPPORTS DES REGLES DE DROIT ET D’AUTRES REGLES DE CONDUITE

I-                  RAPPORTS ENTRE LE DROIT ET LA MORALE

Entre le droit et la morale il y a beaucoup de points d’interpénétration. La plupart des règles de droit sont empruntées à la morale. L’une comme l’autre poursuivent un idéal de justice, mais elles différent sur bien d’autres points quant à leur fondement, quant à leur domaine et quant à leur sanction.
A Quant à leur fondement : si la règle de droit est fondée sur la justice et l’ordre social; le fondement de la règle morale est plus large : il engobe la justice, mais aussi la charité. Et la vertu de la règle morale essaie parfois de répondre à des règles de charité, notamment avec l’obligation alimentaire au sein de la famille.
  1. Quant à leur domaine : contrairement à la règle de droit qui a pour but de faciliter la vie en société, la règle morale tend au perfectionnement individuel, c’est le domaine de la conscience, domaine essentiellement subjectif. La règle morale s’attache au devoir de l’homme envers lui-même et envers son prochain.
A travers un vieil adage l’on peut ressentir l’opposition profonde entre les deux règles : Ce qui est le plus conforme au droit est aussi le plus injuste.
On assiste de plus en plus dans la plupart des cas au fait que la règle de droit consacre ou renvoie expressément à une règle morale.
Le droit sera d’autant mieux respecté et assurera d’autant mieux l’ordre social qu’il sera fondé sur la morale. Quelle serait l’autorité d’une règle dont les auteurs savent pertinemment qu’elle est immorale ?


Même si le domaine des deux règles coïncide parfois lorsqu’elles envisagent les mêmes devoirs (la prohibition du meurtre, du vol , le devoir de fidélité entre époux, l’obligation de respecter la parole donnée), elles ne peuvent le faire de la même façon, avec le même degré de précision ni les mêmes sanctions. Il existe des domaines entiers du droit qui n’ont rien à voir avec la morale, par exemple la réglementation économique, la réglementation de la circulation.
  1. Quant à leur sanction : C’est là que réside la principale différence entre le droit et la morale . La morale ne comporte qu’une sanction interne, le remords, les affres de la conscience, suffisante pour retenir certains, mais inopérante pour d’autres. La règle de droit, en revanche est assortie d’une sanction externe, seule susceptible d’assurer la sécurité dans les rapports de la vie en société. Toutefois, certaines règles juridiques peuvent exceptionnellement, être dénuées de sanction : les obligations naturelles.

II : REGLES DE DROIT ET REGLES DE BIENSEANCE ET REGLES RELIGIEUSES
Règles de droit et règles de bienséance : Sous cette expression on peut faire entrer les règles de courtoisie (visites protocolaires, salutations), les règles d’honneur, les règles d’usage… Les règles extra – juridiques tendent comme les juridiques, à imposer des comportements extérieurs, pour que soit assuré un ordre dans les relations humaines. Les règles de bienséance ne sont pas sanctionnées par une action en justice et manquent de ce fait de l’appui de la force étatique.
Règles de droit et règles religieuses : on retrouve les mêmes principes que précédemment. Il convient de préciser que la sanction des règles religieuses met en cause les relations de l’homme avec Dieu. La sanction des règles religieuses ne relève pas de l’Etat.
SECTION III : LES DIFFERENTES BRANCHES DU DROIT : il y a bien lieu de présenter les différences entre les  branches du droit (§I) avant de s’atteler à chaque cas ( §II )
  • I – DISTINCTION DU DROIT PUBLIC ET DU DROIT PRIVE :

Le droit positif d’un Etat représente un ensemble énorme, dans lequel il est indispensable d’introduire des divisions. Celles qui sont généralement utilisées se présentent ainsi :
Droit civil
Interne                    Droit commercial
  DROIT PRIVE           International            Droit maritime
Droit aérien
Droit social
Droit rural
Droit judiciaire
DROIT PUBLIC    interne                           Droit constitutionnel
International                  Droit administratif
Droit financier
Droit pénal






Tableau de répartition des principales disciplines juridiques

Droit PrivéDroit Public
Droit civil
Procédure civile
Droit commercial
Droit maritime
Droit des assurances

Droit international privé


Droit du travail
Droit Pénal


  Droit constitutionnel
Droit administratif
Finance publiques




Droit international public


II – LES DIFFERENTES BRANCHES DU DROIT PUBLIC

Le droit interne régit les rapports de droit public à l’intérieur d’un même Etat. Il se divise en plusieurs branches. Le droit constitutionnel règle l’organisation et le fonctionnement des organes de l’Etat, et leurs rapports entre eux . Le droit administratif est celui qui gouverne l’activité des administrations publiques de l’Etat, entre l’Etat et les particuliers ( les administrés )
Le droit privé est celui qui gouverne l’activité des particuliers, il régit les rapports des particuliers entre eux. Le droit privé est de formation plus ancienne que le droit public, car la notion d’Etat de puissance publique n’est apparue qu’à une époque relativement récente; au contraire les rapports entre particuliers ont toujours existé. Il en résulte que le droit privé bénéficie d’une expérience plus grande, d’une technique plus perfectionnée que le droit public.
A – Les différences entre droit public et droit privé : On peut en relever trois principales :
  1. Quant à leur but : le droit public a pour but de donner satisfaction aux intérêts généraux de la nation, le droit privé a pour but de donner satisfaction aux intérêts particuliers des individus.
  • Quant à leur caractère : le droit public a dans son ensemble un caractère impératif, contraignant; il pose des règles auxquelles on ne peut se soustraire. Au contraire, le droit privé est beaucoup plus libéral, parce qu’il est normal de laisser les individus organiser leurs rapports personnels comme ils l’entendent, dès lors qu’ils sont d’accord pour cela. Le droit privé n’intervient en principe que pour guider, interpréter et sanctionner les volontés individuelles. Les règles impératives y gardent en principe un caractère exceptionnel bien qu’elles soient en fait devenues très nombreuses. Le libéralisme se manifeste surtout dans le domaine contractuel où l’autonomie de la volonté en constitue un socle.
  • Quant à leur sanction : la sanction est beaucoup plus rigoureuse et efficace en  droit public, tout au moins lorsqu’il s’agit des rapports entre l’Etat et les particuliers. En droit privé, les particuliers doivent faire juger leur litige avant d’obtenir la sanction de leur droit. En droit public, lorsqu’un particulier conteste l’application qui lui est faite d’une règle de droit public, il doit  d’abord exécuter; ensuite seulement il pourra discuter devant un tribunal : c’est le privilège d’exécution d’office ou privilège du préalable.

B – La critique de la distinction : La distinction entre droit public et droit privé est traditionnelle, mais elle a été à l’époque moderne, discutée dans son principe, notamment par des auteurs de tendance socialiste, pour lesquels le droit dans son ensemble, et pas seulement le droit public, doit tendre à la satisfaction des besoins du groupe social. Ces auteurs ont nié les différences précédentes.
Dans leur optique, la différence du but disparaît puisque le droit privé lui aussi est fait pour la société et non pour l’individu; Ces auteurs ont contesté aussi la différence de caractères. Le droit public est un droit inégalitaire car fondé sur la supériorité des personnes publiques sur les personnes privées ( physiques ou morales).
Il emploie le procédé de la décision unilatérale et procède par injonction,
Le droit privé est régi par l’immutabilité : par exemple les clauses d’un contrat privé ne peuvent être modifiées qu’avec l’accord des contractants alors que certaines clauses du contrat administratif peuvent être modifiées unilatéralement par l’administration dans l’intérêt général.
Ces mêmes auteurs  considèrent les règles du droit privé comme aussi contraignantes que celles du droit public : les droits reconnus aux particuliers étant de fonctions sociales, l’Etat a le droit de les réglementer de manière impérative.
En réalité, la différence entre droit public et droit privé est peut être moins accentuée qu’on ne l’avait pensé autrefois, mais elle est tout de même suffisamment marquée. Le principal inconvénient de la distinction est de ne pas être assez précise. La frontière est incertaine. Il y a des cas douteux sur lesquels on a hésité : C’est le cas du droit pénal, qui organise l’application aux particuliers des sanctions pénales prévues pour certains comportements prohibés. Si l’on se réfère au critère précédent, il semble que le droit pénal se rattache au droit public: le procès pénal oppose d’un côté un particulier, le prévenu ou l’accusé, et de l’autre l’Etat sanctionnateur, représenté par le ministère public.
Mais on hésite pour les raisons suivantes: le privilège d’action d’office ne s’applique pas en matière pénale, une partie du droit pénal sert à donner une sanction énergique à des règles régissant les relations privées; enfin et surtout, le droit pénal a une méthode qui se rapproche beaucoup de celle du droit privé, et pour cette raison il est mis en œuvre par les mêmes magistrats que le droit privé.
Malgré tout, le droit pénal est plutôt du droit public, mais cela montre que la distinction n’est pas entièrement satisfaisante. C’est le cas aussi pour le droit judiciaire. Il s’agit du fonctionnement d’un service public, le service de la justice. La procédure civile concerne les procès entre particuliers, c’est – à – dire des procès de pur droit privé; donc il vaut mieux la rattacher au droit privé. Mais dans l’enseignement, on rattache à la procédure l’organisation judiciaire, qui est plutôt du droit public.
La frontière est instable : nous constatons à notre époque un empiétement du droit  public, du fait que l’intervention de l’Etat se fait de plus en plus envahissante. La puissance publique a tendance à considérer qu’il n’y a pas d’activité individuelle qui puisse lui demeurer indifférente. C’est là une tendance totalitaire plus ou moins accusée selon les pays.
Dans l’exercice des diverses fonctions de l’Etat par les services publics; il traite donc des rapports de l’Administration avec les particuliers. Le droit financier apparaît comme une branche détachée du droit administratif. Il comprend les règles relatives aux finances publiques: budget, impôts, emprunts, etc.
Le droit pénal détermine les actes interdits aux particuliers comme portant atteinte à la tranquillité et au bon ordre dans la société et en organise la répression. L’Etat doit veiller au maintien de l’ordre, c’est une de ses missions essentielles. Il le fait par l’intermédiaire du Ministère Public qui requiert au nom de la société l’application des peines.
Le droit international public, appelé autrefois droit des gens, régit les rapports entre les Etats.
Cette branche du droit présente un caractère très particulier, en ce qu’il n’existe pas d’autorité supranationale, ses règles sont dépourvues de sanction. Il s’agit donc d’un système juridique très imparfait. Toutefois, à l’époque moderne, on assiste à des tentatives d’organisation internationale.
  • III – LES DIFFERENTES BRANCHES DU DROIT PRIVE
Il  faut distinguer le droit privé interne et le droit international privé.
La distinction droit public et droit privé présente certains caractères. En effet, on constate que selon l’importance accordée au droit public et au droit privé, on distingue l’Etat totalitaire et l’Etat libéral.
L’Etat est totalitaire, lorsque le droit public prépondérant paie par  rapport au droit privé.
Au contraire, on parle d’Etat libéral lorsque le droit privé occupe une place importante : c’est l’Etat qui laisse le maximum d’autonomie aux individus.
A – Le droit privé interne : Le droit privé interne régit les rapports juridiques entre particuliers à l’intérieur d’un même Etat.
A l’origine les règles du droit privé étaient uniformes pour tous les individus. Mais peu à peu des règles spéciales se sont dégagées pour telle ou telle catégorie de rapports relatifs à une activité déterminée afin de les mieux adapter. Ainsi se sont formés, à l’intérieur du droit privé, des branches spécialisées dont les principales sont les suivantes :
Le droit commercial qui régit les rapports entre commerçants et les opérations commerciales. Au moyen Age on ne distinguait pas droit civil et droit commercial. Les commerçants devaient se soumettre aux règles ordinaires du droit civil. Mais ces règles ont paru trop lourdes. D’autre part, les commerçants, aiment à avoir leurs tribunaux à eux, composés de commerçants, connaissant leurs usages, leur mentalité ; d’où la création des tribunaux consulaires.

Actuellement au Mali, il existe trois tribunaux de commerce, un code de commerce et des textes de l’O.H.A.D.A.
Le droit maritime est une fraction du droit commercial qui s’en est détaché à cause de son originalité. C’est le droit des transports maritimes qui est fait de traditions et d’usages très particuliers. Le droit aérien, est le droit des transports aériens; il peut être rapproché du droit maritime.
Le droit social est une branche fortement teintée de droit public. C’est le droit qui régit les rapports entre employeurs et salariés. On peut citer aussi le droit rural, le droit des assurances, le droit de la propriété industrielle etc. Il existe donc une quantité de branches spécialisées du droit privé. Toutes ont un caractère exceptionnel : elles s’appliquent à certaines personnes et à certains aspects de leur activité.
Le droit privé commun continue à s’appliquer en dehors de leur domaine, et même parfois dans leur domaine, sur tous les points qu’elles ne réglementent pas: ainsi par exemple le droit commercial ne donne pas une réglementation complète de la vente;  sur tous les points qu’il ne règle pas, les règlements du droit commun s’appliquent à la vente commerciale. Ce droit privé commun, c’est le droit civil.
Le droit civil est donc ce qui reste après toutes ces éliminations. On pourrait croire à première vue qu’il ne reste pas grand chose. En réalité, le droit civil comprend des matières fort nombreuses et importantes, dont l’étude est répartie sur les quatre années conduisant à la maîtrise : obligations, contrats spéciaux responsabilité civile, propriété, sûretés, mariage, divorce, filiation, régimes matrimoniaux, successions, donation, testaments.
B – Le droit international privé : Le droit international privé traite des rapports de droit privé dont les éléments se rattachent à des Etats différents. Son objectif essentiel est de régler :
– Les conflits de lois dans l’espace. Supposons par exemple qu’un guinéen et un sénégalais contractent mariage, au Mali; il faut déterminer quelle loi on devra appliquer aux conditions de fond  et de forme à  leur mariage, au régime matrimonial et au divorce éventuel. La méthode par laquelle elle y parvient est la méthode conflictuelle ou conflit de lois.
– Les conflits de juridictions : C’est – à – dire la question de savoir quel est l’Etat dont les juridictions sont compétentes pour statuer sur tel litige de droit privé présentant un caractère international ou un élément d’extranéité; ou encore la question de savoir dans quelles conditions les décisions rendues par les tribunaux d’un Etat peuvent produire effet dans un autre. C’ est la question dite de l’application d’une décision d’une juridiction étrangère dans l’Etat requis ( où l’on veut l’exécuter ).
La distinction entre droit interne et droit international n’a pas le même sens en droit public et en droit privé. Le droit international public est international à la fois dans son objet et dans ses sources; il est le même pour tous les Etats. Le droit international privé est international dans son objet, mais national dans ses sources, c’est – à – dire que chaque Etat a ses propres règles de droit international privé.
On rattache au droit international privé, assez arbitrairement d’ailleurs, la nationalité ( qui est une matière de droit public ) et la condition des étrangers qui est aussi pour partie une matière de droit public. L’explication que donnent certains auteurs de D I P est que les domaines dans lesquels les conflits de nationalité surgissent relèvent surtout du droit privé c’est notamment et principalement dans les domaines matrimonial successoral  et surtout de la filiation. Une telle explication même si elle est pratique, viole quelque fois la définition même de la nationalité, celle – ci étant le lien juridique qui unit un citoyen à un pays ou un Etat donné.
CHAP. II : LE DROIT CIVIL ET LES INSTITUTIONS JUDICIAIRES
AU MALI
SECTION I : LE DROIT CIVIL MALIEN

Dans le domaine du droit privé, le Mali applique deux sortes de règles. L’une s’appuie sur le droit moderne constitué, l’autre appliquant le droit traditionnel. La première puise ses principes dans le droit écrit moderne tandis que la seconde se fonde sur des pratiques coutumières très anciennes. Le droit traditionnel malien a un caractère purement oral et prend sa seule force dans une œuvre anonyme du consentement populaire.
Le droit moderne :
  • Le code civil français
Avant l’indépendance le droit malien s’appuyait sur le code civil français ou code Napoléonien créé en 1 804 et qui demeure encore aujourd’hui une source d’inspiration.
  1. Elaboration du code : Dès son retour de la campagne victorieuse de Marengo (14 juin 1800) qui lui permettait de conquérir l’Italie, Bonaparte eut l’ambition de donner à la France un code civil qui lui manquait. A cet effet, il nomma le 13 août 1800 une commission de quatre éminents juristes: Tronchet, Bigot de Préameneu, Maleville et Portalis.
En général, on reconnaît à Portails, qui était aveugle, un rôle prépondérant tant en ce qui concerne l’esprit du code que la clarté de son style. C’est lui qui présenta le projet de code dans un célèbre discours préliminaire. C’est ainsi que ce code fut noté sous forme de 36 titres et promulgué le 21 mars 1804. Cette œuvre fut présentée à la France et au monde entier en 1804 sous le nom de code Napoléon. C’est un modèle de clarté dont vont s’inspirer bien de législations étrangères.
L’inspiration du code civil n’est ni révolutionnaire, ni réactionnaire. Le code civil est un code modéré, comme l’étaient ses rédacteurs dans les domaines politique et juridique. L’esprit général du code civil est l’esprit individualiste et libéral défendu par les philosophes du 18ème  siècle. Notamment la propriété privée  (Art.544)  << la propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue pourvu qu’on en fasse pas un usage prohibé par les lois et les règlements  >> devient un droit individuel absolu.

En vertu du principe de l’autonomie de la volonté, les particuliers sont libres de passer des contrats et le faire naître les obligations qu’ils veulent car la volonté fait  la loi des parties dans les contrats ( pacta sunt servanda). Sur le plan des structures sociales, le code civil marque une réaction très nette contre la dissolution de la cellule familiale, et l’influence de Bonaparte a été importante sur ce point.
  1. La division et présentation du code civil : le code civil comprend trente six titres correspondant aux 36 lois votées successivement. A l’origine le code comprenait 2 281 articles. Après un titre préliminaire portant sur les lois en général, et dont les dispositions ne concernent pas seulement le droit civil, les autres titres sont repartis en sous – titres, trois livres, et chaque livre est divisé en titres, chapitres et
Le livre 1er intitulé des personnes, comprend onze titres avec les articles 77 à 515; il  traite des matières suivantes: état civil, domicile, mariage, divorce, filiation, incapacité ; il contenait en outre à l’origine des textes sur la nationalité qui ont été abrogés en 1927 et remplacés par une loi distincte.
Le livre 2 intitulé des biens et des différentes modifications de la propriété comprend quatre titres avec les articles 516 à 710. Il traite des classifications des biens, de la propriété et des autres droits réels principaux.
Le livre III, intitulé des différentes manières dont on acquiert la propriété comprend 20 titres avec les articles 711 à 2217 (la protection possessoire 2283 actuelle). Son intitulé ne correspond pas vraiment à son contenu : il traite des matières très diverses, qui n’ont pour la plupart que des rapports très éloignés comme la propriété, les obligations, les contrats, la responsabilité, les régimes matrimoniaux.
  1. Appréciation critique du code civil : L’esprit général du code civil est l’esprit individualiste et libéral défendu par les philosophes du 18ème siècle. Notamment, la propriété privée devient un droit individuel absolu. En vertu du principe de l’autonomie de la volonté, les particuliers sont libres de passer les contrats et de faire naître les obligations, qu’ils veulent car la volonté fait la loi des parties dans le contrat.

Sur le plan des structures sociales, le code  civil marque une réaction très nette contre la dissolution de la cellule familiale, et l’influence de Bonaparte a été importante sur ce point. On conservait le divorce mais on restreignait considérablement l’application. On restaurait la puissance paternelle et l’autorité maritale. On rétablissait d’autre part l’infériorité des enfants naturels.
En face de ce bilan positif, on peut regretter seulement que les rédacteurs du code civil aient fait la part trop belle aux conceptions exagérément individualistes et égalitaristes de la révolution . Le code civil méconnaissait les groupements intermédiaires, laissant par là même, l’individu isolé en face de l’Etat.
Le droit des  successions mettait en œuvre un égalitarisme absolu, qui a entraîné un morcellement excessif et économiquement nuisible de la propriété foncière. Le droit de propriété était considéré comme absolu et intangible; c’est une   position qui n’a pu être maintenue.
La liberté contractuelle absolue s’est elle aussi à l’expérience révélée excessive, car conjuguée avec l’inégalité des personnes au plan de la puissance économique, elle a permis dans de nombreux domaines l’écrasement du faible par le fort, c’est pourquoi un auteur à propos écrivit : <<  entre le fort et le faible c’est la liberté qui asservit la loi qui libère »  (LACORDAIRE)
  1. – Le code civil en face des systèmes juridiques contemporains : Les principaux systèmes juridiques que l’on rencontre dans le monde peuvent être repartis en plusieurs groupes, en fait, il y en a trois.
  • Le groupe islamique : Pendant longtemps dans les pays d’islam, le droit est demeuré confondu avec la religion, et il n’existait pas d’autre législation que le Coran. A l’époque actuelle moderne, la plupart de ces pays se sont donnés des codes modernes, tout au moins pour le droit des contrats et des obligations et dans ce domaine, ces codes sont inspirés du droit des pays d’occident.
  • Le groupe soviétique : Il comprenait d’abord le droit de l’ex Union Soviétique, avec cette précision que, l’ex URSS était un Etat fédéral, il y existait autant de codes civils que de républiques socialistes soviétiques fédérées. Il faut y joindre, sous réserve de bien des nuances, le droit de la plupart des pays de l’Est, alliés à l’URSS.
Les droits soviétiques n’ont rien de particulier dans leurs sources : la loi écrite y est prééminente. Quant au fond, cette législation repose sur une idéologie profondément opposée à celle des pays occidentaux inspirée des conceptions marxistes. Elle rejette non pas toute propriété privée, mais au moins celle des moyens de production. D’une façon générale, les droits individuels y sont sacrifiés à l’intérêt de l’Etat.
– Le groupe des droits occidentaux : Les droits occidentaux se subdivisent suivant l’importance qu’ils accordent à la loi et à jurisprudence. Il s’agit essentiellement des droits anglo – saxons et des droits continentaux. Le type des législations anglo-saxonnes est le droit anglais. On peut ranger dans le groupe anglo-saxon le droit des Etats – Unis et de nombre de pays anciennement colonisés par le Royaume Uni. Les particularités du droit anglo-saxon tiennent surtout à sa technique, à ses sources :
Il ne comporte à peu près aucun emprunt au droit romain; il fait une très large place à la coutume et à la jurisprudence.( Commons Law )
Le fond du droit anglais est un droit coutumier appelé Commons law. Il est constitué par les précédents c’est – à – dire essentiellement des décisions de jurisprudence consacrant des coutumes anciennes. Il présente donc une certaine analogie, avec le droit traditionnel malien. C’est un droit plus inductif, que déductif, établi à partir des cas particuliers, plus empirique que logique. Toutefois à l’époque moderne, sous l’influence de la nécessité, les lois écrites sont de plus en plus nombreuses.
Sur le fond, le droit anglo – saxon n’est pas profondément différent des systèmes continentaux. Les bases en sont les mêmes: les principes moraux du christianisme, les principes politiques du libéralisme. Mais l’individualisme y est beaucoup plus marqué.
Les droits continentaux se repartissent entre le système germanique et celui du code civil. Le pouvoir judiciaire n’agit qu’au nom de la loi. Une cour suprême est établie pour casser les décisions des tribunaux qui n’auraient pas suivi la loi. L’ensemble de ce système forme ce qu’on appelle communément le système romano – germanique.

B – Les textes maliens : Depuis l’indépendance le Mali a pris une série de textes visant à faire correspondre le droit aux réalités nationales. En voici quelques – uns uns :
– Loi n° 62-18/ AN – RM du 03 février 1962 portant code de la nationalité malienne ;
– L’Ordonnance n°36 CMLN du 31 juillet 1973 relative au code de la parenté ;
– Loi n° 62 – 17 du 03 février 1962 relative au code de mariage et de la tutelle.
– Loi n° 87 – 31 AN – RM du 29 juin 1987 fixant le régime général des obligations.
– Loi n° 99 – 46 du 28 décembre 1999 portant loi d’orientation sur l’éducation.


II – Le droit traditionnel :
Au Mali, on conçoit la coutume comme une règle de droit traditionnelle dégagée du contexte d’habitude et d’usages sociaux qui sont érigés en normes sociales.
A – Un droit transmissible : dans la société malienne le droit traditionnel est surtout dominé par des coutumes islamisées dont les règles fondamentales sont dictées par le droit coranique. Il obéit aussi à des conceptions qui ont été établies par des usages régissant une grande partie des familles dans l’organisation de leurs structures sociales et qui sont nées des légendes et croyances transmises de générations en générations. La coutume est essentiellement orale. Cependant, on peut reprocher à la coutume son caractère de stagnation. En effet, le droit traditionnel est caractérisé par son horreur de toute innovation. C’est ainsi qu’il existe des pratiques courantes qui s’imposent encore à une société en profonde mutation, pratiques qui ne se justifient plus.
Exemple1 : dans les campagnes, la famille est représentée par un seul individu qui dirige toutes les activités économiques et sociales, d’où un collectivisme, un dirigisme familial et clanique.
Exemple2 : le mariage constitue une alliance de deux familles à base de plusieurs volontés, de prix et de contre prix, la << vente des filles à leur mari >>, le lévirat ou sororat (transmission héréditaire des femmes) existe toujours et se fonde sur des raisons qui ne sont pas toujours valables.
Exemple3 : la recherche de la paternité naturelle n’est pas permise. La lignée matrilinéaire d’un enfant naturel est le seul lien de parenté. La paternité est généralement écartée. Ce sont des règles qui trouvent difficilement une place à notre époque et nécessitent par conséquent l’intervention du législateur malien. On note quelques corrections avec la promulgation de certains textes notamment le CTM.
D’autre part, par un mouvement spontané les populations urbaines ont tendance à rejeter les aspects négatifs que contient le droit traditionnel.

  1. un droit codifié : Le législateur a le désir d’établir un système destiné à fusionner toutes les coutumes et à ériger en règles formelles tous leurs aspects positifs. Il est certain que cela va comporter de nombreuses difficultés. En effet, endiguer des coutumes ancestrales aussi variées et enracinées dans les habitudes de la plus grande partie des populations; assujettir sous un même faisceau de lois deux catégories de couches sociales, l’une ayant les regards tournés vers la modernisation de son droit privé et qui a systématiquement transformé ses conceptions à la suite d’un vaste brassage des coutumes et mœurs et l’autre encore réfractaire à toute innovation, constituent les principaux obstacles auxquels le législateur est confronté dans son élan de rénovation.
Tout cela est difficile et c’est une tâche malaisée. Déjà l’on constate que plusieurs transformations sont intervenues dans le mode de vie de la vieille société malienne qui a inconsciemment amorcé l’ébranlement de ses structures mentales.
Exemple : La laïcisation du mariage consacrée par la loi est une première victoire sur le droit traditionnel. C’est ainsi que le législateur malien en intégrant les meilleures coutumes dans un système juridique moderne pourra faire un code original en réunissant à un corps unique toutes les lois qui auront été élaborées, toutes les coutumes qui auront été sauvegardées.
TITRE II : LE DROIT OBJECTIF
SOUS-TITRE I : LES SOURCES DU DROIT CIVIL
On reconnaît traditionnellement quatre sources de droit privé, à savoir : la loi, la coutume, la jurisprudence et la doctrine. Mais ces quatre sources ne doivent pas être placées sur le même plan. Il faut distinguer entre :
  • d’une part la loi et la coutume, sources officielles, qui ont un caractère obligatoire et s’imposent aux tribunaux ;
  • et d’autre part la jurisprudence et la doctrine qui n’ont pas de force obligatoire mais qui sont tout de même des facteurs essentiels et indispensables dans l’évolution du droit, parce qu’elles influent sur les décisions des tribunaux et même sur la loi et la coutume.
CHAP.I : LA LOI.
La Constitution de notre pays ne définit pas la loi, mais indique les matières où la loi doit intervenir.
Mais il faut savoir que le terme loi connaît deux sens. Un sens étroit ou formel, qui désigne toutes règles de droit émanant de l’organe étatique investi du pouvoir législatif par la constitution, notamment l’Assemblée Nationale. Un sens large ou matériel qui désigne toutes règles de droits écrite émanant, d’une part, du pouvoir législatif, d’autre part du pouvoir exécutif, notamment le gouvernement et d’une manière générale de l’administration. Ce pouvoir exécutif, en tant qu’il crée du droit s’applique au pouvoir réglementaire, d’où le terme de règlement, lequel englobe à la fois les décrets et les arrêtés. C’est ce sens matériel, qui réunit les lois au sens strict du terme et le règlement que nous retiendrons.
SECTION I : LA HIERARCHIE DES NORMES
Parmi les règles écrites du droit, qui émanent du pouvoir législatif ou réglementaire, il y a lieu de distinguer les règles constitutionnelles, les règles internationales, les règles législatives et les règles administratives.
Au sommet de la pyramide, se situe le texte fondamental à savoir la constitution. Deux raisons expliquent cette prééminence :
  • d’une part, la constitution contient les règles constitutives de la société ;
  • d’autre part, elle organise la production des normes juridiques. En effet, c’est la Constitution qui donne à l’Assemblée Nationale, au Gouvernement le pouvoir d’édicter des règles de droit.
A partir de la constitution, les autres règles s’ordonnent en une hiérarchie qui s’établit decrescendo.
Le principe hiérarchique signifie alors que la règle inférieure est subordonnée à la règle supérieure qu’elle est tenue de respecter, c’est encore ce qu’on appelle la hiérarchie des normes en droit.
  1. Les règles constitutionnelles écrites : Les règles constitutionnelles écrites qui sont au sommet de la hiérarchie des normes comprennent la constitution proprement dite du 25 février 1992 et toutes les lois constitutionnelles qui viendront la modifier ou la compléter. Cela se produit dans le cas d’une révision. L’initiative de la révision de la constitution appartient au président de la République et aux Députés. Le projet ou la proposition de révision doit être voté par l’Assemblée Nationale à la majorité des deux tiers de ses membres. La révision n’est définitive qu’après avoir été approuvée par référendum (article 118 de la constitution du 25 février 1992)..
  2. Lois organiques: Le texte même de la constitution est assez succinct. Il ne donne sur les matières qu’il envisage que les brèves directives. Par exemple, la cour constitutionnelle est régie par les articles 85 à 94 et il n’est donné aucune précision sur la procédure qui est suivie devant cette cour. En ce qui concerne l’Assemblée Nationale, il n’est nulle part indiqué la durée des sessions ou le nombre des députés. C’est la raison pour laquelle plusieurs articles de la constitution renvoient à des lois organiques pour préciser les règles d’organisation et de fonctionnement des institutions comme la cour constitutionnelle, l’Assemblée Nationale, la cour suprême, le cas du conseil économique social et culturel.
La procédure d’élaboration de ces lois organiques est de les écarter,  en ce qui concerne la place de ces lois organiques, dans la hiérarchie des règles écrites. On leur reconnaît, d’une part, une valeur supra législative, les lois ordinaires devaient être conformes à leurs dispositions, d’autre part, une valeur infra constitutionnelle, puisque étant édictées en application de la constitution, elles lui sont subordonnées.
  1. Les lois ordinaires : Les lois ordinaires sont des lois qui sont votées par l’Assemblée Nationale dans les matières prévues par l’article 70 de la Constitution. L’initiative en revient soit au premier Ministre, auquel cas on parle de << Projets de lois >>, soit à l’Assemblée Nationale, on parle alors de << proposition de lois >>.
La loi fixe les règles concernant l’état des personnes ( par exemple tout ce qui se rapporte aux naissances, aux mariages, aux décès), à leur capacité (organisation de la tutelle d’enfant après le décès de ses père et mère) les régimes matrimoniaux (fixant statut des lois des gens mariés). La loi détermine également les principes fondamentaux de l’organisation générale de la défense et de la sécurité, de l’éducation et de la recherche etc.

  1. Les Ordonnances : Aux lois ordinaires, il faut assimiler les ordonnances de l’article 74 de la Constitution. Avec ces ordonnances, le gouvernement, autrement dit, le pouvoir exécutif peut légiférer dans des matières qui selon l’article 70 de la Constitution, sont normalement du domaine de la loi c’est-à-dire sont réservées à l’Assemblée Nationale. Toutefois lorsque le gouvernement demande la permission d’empiéter sur le domaine du législatif, l’assemblée nationale vote une loi d’habilitation. Une fois l’ordonnance prise en conseil des Ministres, après avis de la cour suprême, elle doit être ratifiée par l’Assemblée Nationale. Dès que ratifiée, elle acquiert valeur de loi. Dans le cas contraire, elle n’a que valeur réglementaire.

  1. Les règlements : Il s’agit des règles de droit écrites qui émanent du pouvoir exécutif. Ces actes administratifs réglementaires, ou règlements font eux-mêmes l’objet d’une hiérarchie. Il y a d’abord :

Les décrets du Prédisent de la République, ils sont en quelque sorte au sommet de la hiérarchie des règlements.
Il y a en suite les décrets du premier Ministre : ils peuvent être de deux sortes :
  • d’une part, il peut s’agir de décrets autonomes pris dans des matières qui sont exclusivement réservées au gouvernement. Les règlements sont dits autonomes parce qu’ils ne sont pas pris en application d’une loi.
  • d’autre part, il peut précisément s’agir de décrets d’application, qui viennent préciser les détails d’application d’une loi ordinaire.

  1. Les Arrêtés : Ils sont au dernier niveau de la hiérarchie des normes écrites. Il existe divers sortes d’arrêtés selon le niveau de l’autorité dont ils émanent. Les arrêtés ministériels, des arrêté des maires, des arrêtés du gouverneur.

L’autorité des règles internationales par rapport aux règles internes : Notre Constitution du 25 février 1992 dispose en son article 116 que << les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve pour chaque traité ou accord de son application par l’autre partie >>. Cette disposition affirme donc la supériorité du droit conventionnel international sur le droit interne.
SECTION II : LA FORCE OBLIGATOIRE DE LA LOI
  • I : la durée de la force obligatoire de la loi
C’est le problème de la naissance et de la mort de la loi, à partir de quel moment une loi entre – t- elle en vigueur, comment disparaît-elle ? Et jusqu’à quand elle est obligatoire ?
A – L’entrée en vigueur de la loi : Au Mali, c’est un décret du 3 septembre 1959 qui détermine les conditions de publication des actes législatifs et gouvernementaux. Une loi élaborée normalement est insuffisante à devenir obligatoire pour des individus. Il faut que l’apparition du commandement étatique soit certifiée d’une manière authentique.
  1. La promulgation: Une loi élaborée normalement est insuffisante à devenir obligatoire pour des individus. Il faut que l’apparition du commandement étatique soit notifiée d’une manière authentique. C’est le Chef de l’Etat qui assure cette promulgation par décret, en principe dans les quinze jours. La promulgation est l’acte par lequel le président de la République donne l’ordre d’exécuter la loi. Il donne cet ordre par décret. La date du décret devient celle de la loi.
Lorsque cette loi est promulguée il convient d’en assurer la publication.
  1. La publication : La publication est l’opération matérielle qui tend à porter les lois, décrets et arrêtés à la connaissance de ceux auxquels ils doivent s’appliquer, ce qui est évidemment indispensable pour qu’ils deviennent exécutoires. Un texte non publié ne peut être appliqué. Mais il convient de bien préciser les conditions dans lesquelles la loi va devenir applicable plus exactement le moment à partir du quel va jouer l’adage bien connu << nul n’est censé ignorer la loi >>. Cette publication est effectuée au J.0. dont c’est la fonction officielle.
Prenons une loi qui est publiée au J. 0. du 18 juillet 1999 : nous ne comptons pas la journée du 18 et nous disons que c’est à partir du 19, à 0h, que va commencer à courir le délai de 24h prévu par les dispositions en vigueur. Et c’est ainsi que la loi ne sera applicable qu’à partir du 20 juillet, à 0h. Cette solution n’est valable que pour Bamako, et ses environs immédiats. En dehors de Bamako, il faut tenir compte d’un délai, celui qui est nécessaire pour que le J. 0. parvienne au chef lieu de régions en tenant compte du retard provenant de l’expédition du J. 0. (le délai de 24h ne court qu’à compter de l’arrivée du J.0.). En pratique, les décisions prises par le gouvernement sont portées à la connaissance du public par d’autres moyens : radio, bulletin d’information de la CCI M par exple .
La maxime nul n’est censé ignorer la loi connaît deux exceptions : en matière de contravention et d’erreur de droit.
  • En matière de contravention, l’infraction n’est punissable qu’à compter de 3 jours francs à partir du texte l’instituant.
  • Lorsqu’on peut évoquer une erreur de droit : la jurisprudence admet en effet, que celui qui s’est engagé dans l’ignorance (contrat) peut demander la nullité de l’acte qui l’oblige.
B – L’abrogation de la loi : Une fois promulguée et publiée, la loi reste en vigueur jusqu’à son abrogation. L’abrogation est l’acte par lequel l’autorité de qui émane un texte, lui retire sa force obligatoire. Elle revêt deux formes :
  1. L’abrogation expresse : Elle a lieu quand la loi nouvelle déclare formellement abrogée, les dispositions antérieures. La portée de l’abrogation est fixée dans le texte qui l’édicte c’est à-dire qu’elle peut être totale ou porter sur un point précis. Généralement le dernier article d’une loi nouvelle déclare abrogées toutes dispositions antérieures contraires.
  2. L’abrogation tacite : Elle résulte de l’incompatibilité qu’il y a entre une loi nouvelle et la loi ancienne. Leur application simultanée n’est pas possible et dans ce cas la préférence est donnée à la loi nouvelle supposée meilleure.
La question s’est posée de savoir si une loi peut être abrogée par désuétude. C’est-à-dire si une loi a cessé depuis longtemps d’être appliquée. C’est une question que l’on trouve plus loin à propos de la coutume.
SECTION III : LE  DOMAINE D’APPLICATION DE LA LOI
  • I. L’application de la loi dans l’espace
La loi est applicable sur l’ensemble du territoire, à tous ceux qui y vivent. Cependant, il convient de tenir compte de la présence des sujets de telle autre nation. C’est là que vont intervenir les règles du droit privé. Par exemple, pour tout ce qui touche aux droits de la famille, à ce que l’on appelle le << statut personnel >>, la loi étrangère continuera, en principe, à s’appliquer, bien que l’intéressé se trouve sur le sol malien. Pour savoir si un étranger est capable à accomplir un acte il faut interroger sa loi nationale, par contre les lois de police et de sûreté seront appliquées aussi bien aux sujets étrangers qu’aux sujets maliens. Il en sera ainsi pour tout ce qui concerne les règles sur la circulation routière , les questions économiques et financières.
  • II : L’APPLICATION DE LA LOI DANS LE TEMPS
A – Position du Problème
L’étude de la mise en vigueur de la loi a permis de connaître la date à laquelle une loi devient obligatoire, mais elle laisse entier le problème du conflit dans le temps <<  qui est susceptible de se produire entre la loi abrogée et la loi nouvelle>>.
Exemple : deux personnes se sont mariées en 1936 sous l’empire de certaines dispositions. Parmi ces dispositions, il y en a une qui affirme << l’incapacité de la femme mariée >>. Autrement dit qu’une femme mariée ne pouvait pratiquement rien faire sans l’autorisation de son mari.
Le 18 février 1938, puis le 22 décembre 1942, le législateur abroge l’incapacité de la femme mariée. La question se pose alors de savoir si les époux mariés sous l’empire de la loi ancienne demeureront ou non soumis à cette loi, en particulier si la femme ne sera pas en droit d’invoquer les dispositions nouvelles qui lui sont favorables.
  1. solutions
Le code civil donne un élément de solution dans son article 2 qui dispose que << la loi ne dispose que pour l’avenir, elle n’a point d’effet rétroactif >> ce que l’on peut traduire par une proposition
En deux branches :
  • La loi nouvelle a un effet immédiat,
  • La loi nouvelle n’a pas d’effet rétroactif.
Deux théories se sont succédées : la théorie classique et la théorie moderne. Selon la doctrine classique, on fait une distinction entre les droits acquis et les simples expectatives. Le droit acquis est un droit définitivement créé. Ainsi l’héritier a un droit acquis lorsque la succession à laquelle il est appelé est ouverte, des époux divorcés ont une situation acquise dès que le jugement de divorce est devenu définitif. Au contraire, une expectative n’est qu’une espérance non encore réalisée.

Les droits acquis doivent être sauvegardés même contre une loi nouvelle : celle-ci ne saurait priver d’un droit, les personnes qui en sont définitivement investies; à l’inverse, les simples expectatives cèdent devant la loi nouvelle qui peut y porter atteinte et les rendre sans effet. Cette théorie apparemment simple et séduisante est en réalité très difficile à appliquer car la distinction entre droit acquis et simple expectative est parfois bien malaisée à établir, aussi a-t-on préféré envisager une autre distinction.
C’est au contraire à une analyse systématique de l’activité juridique que s’est livré le doyen P.ROUBIER. A  la lumière de ses travaux, qui font apparaître de multiples nuances, il est possible de distinguer un certain nombre d’hypothèses
à  partir d’une opposition fondamentale : celles des situations juridiques légales et des situations juridiques contractuelles. Avant de voir ces deux cas  il faut souligner que selon la théorie moderne, on peut écarter déjà deux sortes de situations pour lesquelles il n’y a aucune difficulté, ce sont celles qui naissent postérieurement à la promulgation ou plutôt à l’entrée en vigueur de la
loi nouvelle qui leur sera applicable et celles qui sont nées et qui se sont entièrement réalisées antérieurement à cette entrée en vigueur sous l’empire de la loi ancienne.
La seule difficulté concerne donc les situations juridiques en cours c’est-à-dire celles qui sont nées sous l’empire de la loi ancienne mais qui continuent à produire des effets après l’entrée en vigueur de la loi nouvelle.

Lorsqu’il s’agit d’une situation légale, on applique le principe posé par l’article 2 c’est – à – dire que la loi nouvelle ne régira que les effets futurs sans modifier aucunement les effets passés. Par exemple, la loi du 3 janvier 1972 qui accorde aux enfants naturels les mêmes droits qu’aux enfants légitimes s’appliquera même aux enfants nés avant son entrée en vigueur, sans que cela permette d’appliquer ces dispositions à des successions ouvertes après l’entrée en vigueur.
En revanche, lorsqu’il s’agit d’une situation contractuelle, le principe de l’autonomie de la volonté, selon lequel les parties ont pu librement organiser leur contrat et assurer l’équivalence de leurs obligations respectives s’oppose à ce qu’une loi nouvelle puisse désavantager l’une des parties en augmentant ses charges par rapport à l’autre. Ainsi en matière contractuelle, admet-on la suivie de la loi ancienne qui régissait le contrat et qui demeurera applicable jusqu’à sa complète exécution.
Toutefois si la nouvelle loi est considérée comme d’ordre public, elle est impérative et s’appliquera immédiatement aux effets futurs des contrats en cours . Par exemple la loi augmentant la durée des congés payés a été considérée comme d’ordre public et donc  applicable immédiatement à tous les travailleurs, même à ceux dont le contrat de travail, conclu antérieurement stipulait des congés d’une durée inférieure.
L’ordre public social exige que l’on ne prive pas un salarié de nouveaux avantages sociaux sous prétexte qu’il a conclu son contrat de travail à un moment où le droit n’accordait pas des avantages.
La survie de la loi ancienne en matière contractuelle constitue une première exception au principe posé par l’article 2. Une deuxième exception réside dans quelques cas où la loi est exceptionnellement rétroactive, soit que le législateur l’a prévu expressément mais ceci est très rare car l’expérience a prouvé que c’était très dangereux, soit lorsqu’il s’agit d’une loi rétroactive par nature. Cela se produit essentiellement dans quatre cas : loi pénale plus douce, la loi confirmative, la loi interprétative, et la loi expressément rétroactive.




CHAPITRE II.- LA COUTUME.
« On appelle coutume, écrivait Pothier, des lois que l’usage à  établies et qui se sont conservées sans écrit par une longue tradition ». Phénomène collectif comme la loi, la coutume, à la différence de la loi n’émane pas de l’Etat; elle naît spontanément par un long usage de la vie du groupe social. La règle coutumière, à la différence de la règle légale, n’est pas imposée d’un coup aux sujets de droit; elle repose sur un consentement populaire, sur un consensus social, sur le comportement des intéressés et se développe progressivement dans le temps jusqu’à se raffermir, elle s’établit par l’habitude.
Section I. Les éléments constitutifs de la coutume :
La coutume suppose la réunion d’un élément matériel et d’un élément psychologique.
Paragraphe I: L’élément matériel :
– Répétition et ancienneté :
L’élément matériel, le corpus, c’est l’acte lui – même, la pratique, le comportement qui est répété pendant longtemps. En somme, cette pratique nécessite elle-même, à la fois répétition et durée.
Si l’acte est isolé, il ne peut fonder une règle obligatoire. C’est  l’idée exprimée par la maxime : « une fois n’est pas coutume ». Seulement la répétition ne suffit pas, il faut encore l’ancienneté. Déjà, Cicéron (106-43 Av. J.C.) insistait sur l’ancienneté pour distinguer la coutume de la loi «  la coutume est le droit que la longue durée a rendu obligatoire par la volonté de tous sans l’intervention de la loi ».
Mais, pas plus qu’on ne peut raisonnablement quantifier la répétition, on ne peut quantifier l’ancienneté. En réalité le concept même de coutume, par nature est rebelle à toute tentative de définition précise.


Paragraphe II : l’élément psychologique. 
L’élément psychologique ou intellectuel consiste dans la conviction de ceux qui se conforment à la pratique qu’elle est une règle de droit pourvue du caractère obligatoire dans la conscience de ceux qui la respectent comme si la contrainte liée à son application lui était inhérente. Cet élément psychologique se mue, alors, en un élément normatif qui procède de ce que l’on nomme l’opinio juris, c’est – à – dire, le sentiment que le comportement respecté est obligatoire. Ce sentiment existe mais en même temps, aucune norme véritable ne l’impose, ni loi, ni justice. Par exemple, lorsqu’une femme se marie, elle prend le nom de son mari;  aucun texte de loi ne l’impose, même si aujourd’hui, on peut le déduire de l’interprétation ou de l’article 264 al3 du CC «  à la suite du d divorce, chacun des époux reprend l’usage de son nom » et de l’article 83 al2 CMT « par l’effet du divorce, l’épouse reprendra l’usage son nom».

Section II. Les apports entre la loi et la coutume.

Il s’agit de déterminer, en présence d’une loi et d’une coutume laquelle doit l’emporter sur l’autre.
Paragraphe I: La coutume peut se voir reconnaître un rôle pour la loi elle –
                         même (coutume secundum legem).
Cette première catégorie est celle de la coutume qui s’applique en vertu de la loi. Il s’agit de l’hypothèse où la loi renvoie à la coutume. Dans ce cas, il n’y a même pas de conflit entre la loi et la coutume. En effet, la coutume tire sa force obligatoirement de la loi. C’est la raison pour laquelle on parle de force obligatoire de la coutume par délégation de la loi.
Divers exemples peuvent être empruntés au droit des obligations. L’article 1135 du CC énonce : «les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent à l’obligation d’après sa nature » .
Dans un autre domaine, le renvoi à la coutume peut être également le fait d’une convention internationale ainsi, la convention de Vienne sur la vente internationale des marchandises du 13 avril 1980 considère que les usages s’imposent, sauf convention contraire, aux parties.
La loi permet parfois qu’une coutume puisse écarter une disposition impérative : par exemple : l’infraction de mauvais traitements envers un animal n’est pas applicable aux courses de taureaux «lorsqu’une tradition locale ininterrompue peut être invoquée », ni aux combats de coqs «dans les localités où une tradition ininterrompue peut être établie ».
On peut également rattacher à cette catégorie de coutumes certains renvois implicites de la loi. Il en est ainsi lorsque la loi utilise des termes à contenu variable, comme les bonnes mœurs, le bon père de famille ou la faute. Il appartient alors au juge de donner un sens à ces termes en se referant à la conduite de l’homme raisonnable ou aux idées d’aujourd’hui, autrement dit à la coutume ou aux usages des gens. Par exemple, au 19è siècle un contrat d’assurance vie ou de courtage matrimonial était jugé immoral. Aujourd’hui, ils sont tous deux entrés dans les mœurs et leur validité n’est plus discutée.
Paragraphe II : La coutume à côté de la loi ou praeter legem.
Cette deuxième catégorie de coutume est celle qui s’applique en l’absence de la loi. Ici encore il n’y a pas véritablement de conflit entre une loi et une coutume, puisque la loi n’existe pas. C’est ainsi que Portalis, dans son discours préliminaire de présentation du code civil avait proposé d’y insérer la disposition suivante : «A défaut d’un texte écrit sur chaque matière, un usage ancien, constant et bien établi, une suite ininterrompue de décisions semblables, une opinion ou une maxime reçue tiennent lieu de loi».
Il est évident que cette opinion, selon laquelle «si l’on manque de loi, il faut consulter l’usage », a peu d’applications en droit civil où les lois, écrites sont nombreuses.
Néanmoins, un exemple, souvent cité dans le passé, était l’usage pour la femme mariée, de prendre le nom de son mari.
Aujourd’hui, cet exemple est moins évident, dans la mesure où des lois précisent partiellement ce principe (article P3 al2).
En droit commercial, un  excellent exemple est celui du mécanisme du compte courant. En effet, à l’heure actuelle encore, cette matière n’est réglée par aucune loi spéciale. Aussi, la plupart des règles de fonctionnement de ces comptes courants sont celles définies par la jurisprudence et la doctrine à partir de la pratique bancaire.
Paragraphe  III: La coutume contre la loi consuedo adversus.
La dernière catégorie de coutume est  celle qui s’applique à l’encontre de la loi. Cette fois-ci, les règles coutumières contreviennent aux dispositions précises de la loi. Le conflit est donc réel entre la coutume et la loi.
Deux situations sont alors à envisager : soit la loi à laquelle s’oppose une coutume est supplétive de la volonté des parties. Dans cette situation, la coutume l’emporte à condition de prouver que les parties ont entendu déroger à la loi pour se conformer à la coutume qui devient impérative. Normalement on devrait admettre la supériorité de la loi, puisque nous sommes dans un système de droit légal. Pourtant, il est des cas où des coutumes vont à l’encontre de la loi. L’exemple le plus célèbre, en droit civil, est celui du don manuel. On appelle don manuel  la donation d’un meuble corporel réalisée par simple tradition, c’est – à – dire par la remise de la main à la main de l’objet donné : le don manuel n’est expressément réglementé par aucun texte si ce n’est les dispositions du code civil relatives à la donation entre vifs (article 823 et suivants du CC). Parmi celles-ci, l’article 931 dispose : « tous actes portant donation entre vifs seront passés devant notaire… ». Aussi, toute donation devrait elle exigée un acte notarié, y compris le fait de donner une simple cigarette ou une feuille de papier à son voisin ! Par la force des choses, l’usage a admis la possibilité de la donation par la remise du bien de la main à la main. Cette coutume a donné naissance au don manuel. La jurisprudence a depuis longtemps entériné cette coutume.
En droit commercial, on peut prendre une autre importante règle coutumière, celle de la solidarité commerciale. Selon l’article 1202 du CC, la solidarité entre deux débiteurs ne se présume pas. Prenons un cas concret. Deux personnes achètent une même voiture à 1.000.000 F CFA chacun pour la moitié du prix. En cas de non payement, le vendeur ne pourra réclamer à un seul d’entre eux  la totalité du prix. En somme, dans le silence du contrat, chacun des
Co-acquéreurs n’est tenu que pour sa part dans la dette. En revanche, si une clause de solidarité était expressément stipulée dans le contrat, le vendeur pourrait réclamer à l’un d’entre eux le montant total de la dette, quitte pour celui-ci à se retourner contre son co-acquéreur pour être remboursée de la part du prix qu’il a ainsi «avancé ».
En droit commercial, il en va autrement. En effet, en dehors d’un texte écrit particulier à cette matière, une règle d’origine coutumière admise par la jurisprudence, pose le principe contraire et la solidarité est présumée et ne peut être écartée qu’en vertu d’une clause expresse contraire (cass; req; du 20 oct 1920, D. 1920  1. 161). Aussi dans notre exemple, si les co-acquéreurs étaient tous des commençants, dans le silence du contrat, ils sont chacun engagé solidairement à payer le prix.

  • abrogation d’une loi par désuétude.
C’est à propos de cette catégorie de coutumes que s’est posée la question de savoir si la coutume pouvait disparaître par désuétude, c’est- à – dire par le seul fait qu’elle n’est plus appliquée pendant un certain temps. La question est controversée en doctrine. Pour certains auteurs, qui défendent l’opinion selon laquelle la coutume ne serait qu’une source subordonnée à la loi, une  coutume ne peut jamais aller à l’encontre d’une loi. Par conséquent, il ne saurait y avoir abrogation d’une loi par désuétude.
Ainsi, Gény disait à ce propos, que la question de la force obligatoire de la coutume contra legem est « bien moins une question de droit, qu’une question de physique sociale, consistant essentiellement à évaluer la force respective de deux puissances de part, qui, tendant au même but, s’opposent néanmoins l’une à l’autre… ».  Aujourd’hui, du point de vue politique, il est incontestable que la loi écrite est tenue pour la règle suprême devant prévaloir de par son caractère précis et régulier, sur les manifestations incertaines souvent incohérentes ou mal déterminées, à tout le moins inorganisées, de l’usage.
La conclusion de Gény est contestée par d’autres auteurs qui n’admettent pas cette infériorité de la coutume à la loi, lorsqu’on est en présence d’une loi et d’une coutume contraire, c’est celle qui est la plus récente qui doit l’emporter. Par conséquent, on devrait admettre l’abrogation d’une loi par désuétude.
Quant aux tribunaux, ils ont une attitude  contradictoire. D’une part, ils n’ont jamais nettement énoncé qu’une loi puisse être abrogée par désuétude, d’autre part, ils n’appliquent quasiment jamais une loi tombée en désuétude.

Section III.- La coutume et la jurisprudence.
Paragraphe I : La jurisprudence consacre les règles coutumières et favorise leur  constitution.
Il existe incontestablement aujourd’hui des relations étroites entre la jurisprudence et la coutume. On a parfois analysé la jurisprudence comme la forme moderne de la coutume. De ce fait, la répétition et la conscience générale du caractère obligatoire de la règle sont des traits communs  à la coutume et la jurisprudence. Cette dernière diffère cependant de la coutume par le fait essentiel qu’elle émane d’une autorité et qu’elle naît  de l’exercice d’un pouvoir ou en tout cas d’une fonction publique. Il en résulte notamment qu’une règle jurisprudentielle peut naître d’une décision unique, ce qui est incompatible avec la nature même de la coutume la jurisprudence peut donc être assimilée à la coutume.
Paragraphe II : La jurisprudence consacre les maximes  coutumières.
Le rôle de la jurisprudence est particulièrement né à l’égard des maximes, proverbes et adages juridiques, dont la plupart ont été intégrés parmi les principes généraux du droit. Il s’agit de formules imaginées par une doctrine et une jurisprudence anciennes et parfois même très anciennes afin de rendre particulièrement frappantes des règles communément admises. Par opposition à la coutume d’origine populaire, il s’agit d’une coutume « savante ».
Ces adages sont souvent exprimés en latin, parfois en vieux français. On peut citer par exemple :
– « nemo auditur…allegans » « Personne ne peut invoquer ses propres turpitudes »
– « contra non valentem…prescriptio » « la prescription ne court pas contre celui qui n’est pas en état d’exercer l’action » ;
– « quod nullum est, nullum producit effectum » « Ce qui est nul ne peut produire aucun effet » ;
– « nemo cencetur ignorare legem » « nul n’est censé ignorer la loi.
Certains d’entre eux ont été incorporés dans le code civil. La loi est devenue leur support formel. C’est ainsi que la maxime venue du droit romain, pater is est quem nuptiae demonstrant, est passée dans l’article 312 du CC « l’enfant conçu pendant le mariage a pour père le mari ».
De même que s’est élaborée au XVIIIè siècle la maxime : « En fait de meubles possession vaut titre » qui est aujourd’hui inscrite à l’article 2279 du code civil.
Cette influence de la  jurisprudence dans la consécration des règles coutumières ne suffit pas à en faire des créations purement jurisprudentielles. C’est en effet, la tradition historique à laquelle elles se rattachent qui leur donne une autorité propre. Elles ne sont pas créées par la jurisprudence, mais seulement consacrées et intégrées dans celles-ci.


CHAP. III : LA JURISPRUDENCE
Définition : Dans un sens ancien, la jurisprudence désignait la science du droit. Juris venant du  mot latin jus qui veut dire droit et prudentia, la connaissance. Aussi les romains appelaient –ils jurisprudentes ceux qui savaient le droit. Aujourd’hui l’expression jurisprudence peut être prise dans deux sens différents. Dans un sens large, elle désigne l’ensemble des décisions qui sont rendues par les tribunaux dans les litiges qu’ils ont à connaître.

Dans un sens étroit, elle désigne la façon dont un problème de droit est habituellement tranché par les tribunaux. C’est  dans cet autre sens que l’on dit que la jurisprudence est constante, divisée qu’elle n’a pas encore changé de position ou qu’elle vient de faire l’objet d’un revirement. La jurisprudence, dans ce sens dépasse la simple application mécanique de la règle de droit. Il s’agit véritablement de l’élaboration d’une sorte de droit prétorien, concurrent ou complémentaire de la règle de droit. En effet, sous le couvert de son pouvoir d’interprétation de la loi, le juge va compléter la loi et même parfois la modifier.

SECTION I : LES OBSTACLES A LA CREATION DES REGLES DE
DROIT PAR LA JURISPRUDENCE
La jurisprudence comme source de droit n’est pas de l’avis de tous les auteurs d’où les controverses qui animent la question.
  • I : LE PRINCIPE DE LA SEPARATION DES POUVOIRS :

Ce principe distingue au sein de l’Etat les pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire ; les tribunaux appartenant à ce dernier. Or, le rôle d’établir des règles de droit, du fait de la séparation des pouvoirs, ne peut être attribué aux tribunaux dont le rôle est d’appliquer le droit préexistant en rendant la justice : <<il est défendu aux juges de se prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises >> ( art. 5 C. C. ). En d’autres termes les juges auxquels un litige est soumis doivent trancher celui – ci par une décision de justice dans laquelle << ils disent le droit >> uniquement pour le cas particulier en cause. Leur rôle n’est pas de créer une règle de droit  générale, mais d’appliquer des règles de droit préexistantes à des cas particuliers appelés cas d’espèce.
  • II : L’AUTORITE RELATIVE DE LA CHOSE JUGEE
Ce principe, corollaire du précédent, signifie qu’une décision de justice rendue dans un litige donné n’a d’autorité et de valeur que pour ce litige et seulement à l’égard des personnes qui y étaient << parties >>. En conséquence, si une question de droit identique donnait naissance à un autre litige entre d’autres personnes, elle pourrait aboutir à une solution différente, non seulement de la part d’un autre tribunal, mais même du tribunal ayant rendu la décision précédente.
SECTION II : LA JURISPRUDENCE, SOURCE DE FAIT DU DROIT
La jurisprudence est une source de droit d’autant plus nécessaire que les textes législatifs deviennent plus anciens. L’expérience fait apparaître les lacunes de la loi. Des besoins nouveaux que le législateur n’avait pu prévoir, apparaissent. Il appartient à la jurisprudence de combler ces lacunes, de répondre à ces besoins.
Cette idée se conforte encore dans le discours préliminaire prononcé de Portalis présentant le code civil : << A défaut d’un texte précis sur chaque matière, un usage ancien constant, et bien  établi, une suite interrompue, de décisions semblables, une opinion ou une maxime reçue tiennent lieu de loi >>.

Même dans les cas où une règle de droit existe, il arrive qu’elle soit insuffisante ou surannée.
Alors, les juges, par une interprétation plus ou moins déformante, vont aboutir à appliquer une règle de droit qui n’a que peu de rapport avec la règle initiale. Un exemple caractéristique est celui de l’article 1384, alinéa 1, du code civil, aux termes duquel on est responsable des choses que l’on a sous sa garde. Pendant près d’un siècle, ce texte a été considéré comme étant dépourvu de toute signification précise, son seul objet étant d’annoncer les dispositions relatives à la responsabilité du fait des bâtiments et des animaux. Puis les juges se sont trouvés face à des situations créées par des faits ou des techniques que les rédacteurs du code civil n’avaient absolument pas pu imaginer : accidents causés par le développement des machines dans les usines ou par les nouveaux moyens de locomotion (chemins de fer, automobiles).
Alors que la responsabilité juridique traditionnelle était fondée sur une faute (article 1382 du code civil). Bien souvent, lors de ces accidents, il était difficile de trouver une personne ayant commis une faute et dont la responsabilité juridique serait engagée. Alors, voulant malgré tout venir au secours des victimes, les juges se fondant sur l’alinéa 1er de l’article 1384, ont construit tout un système nouveau de responsabilité du fait des choses en affirmant qu’en règle générale le gardien d’une chose << inanimée >> est responsable du dommage causé à autrui par cette chose sans qu’il soit nécessaire de relever contre lui une faute au sens juridique du terme.
Il s’agissait là, en réalité, d’une règle nouvelle, entièrement l’œuvre de la jurisprudence qui en a d’ailleurs peu à peu, précisé les contours et les éléments : par exemple : qu’entend – on par gardien d’une chose. ?
Aujourd’hui ce système né de la jurisprudence occupe une place très importante dans le droit de la responsabilité civile.

Enfin, il existe des cas dans lesquels la règle de droit préexistante comporte des dispositions dont la signification est obscure ou incertaine : c’est encore aux juges qu’il appartient de préciser quel est le sens exact de la règle de droit en faisant œuvre d’interprétation. Par exemple, on peut faire annuler un mariage en cas d’erreur << sur les qualités essentielles de la personne >>. Ce sont les juges qui doivent dire quelles sont les qualités essentielles de la personne en matière de mariage.

Une interprétation des règles de droit par les juges est nécessaire parce qu’il est prescrit à ceux- ci, lorsqu’ils sont saisis d’un litige, de lui donner une solution sans pouvoir se retrancher derrière l’obscurité ou l’insuffisance de la règle de droit. L ‘article 4 du code civil dispose en effet que << le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni justice >>. Coûte que coûte, le juge doit dire le droit, et il ne lui est pas permis de se référer officiellement à l’équité. Il lui faut trouver une règle qui puisse, ne serait- ce au moyen d’artifices, servir de support logique à sa décision.

  • I : LA CREATION DE REGLES AYANT UNE AUTORITE DE FAIT PAR LE MECANISME DU PRECEDENT.
En théorie, les juges ont pour mission de trancher des cas d’espèces et leurs décisions n’ont qu’une autorité relative.
Mais en pratique, intervient le mécanisme du précédent par lequel un juge, appelé à résoudre une question de droit donnée, prend plus ou moins vite l’habitude de le faire dans le même sens. En effet, bien que le juge soit en théorie toujours libre de juger différemment une question de droit qu’il a déjà tranchée dans un précédent qu’il aura lui même établi. Lorsqu’une question de droit lui est posée pour la première fois, le juge, par une tendance naturelle à l’imitation, suivra généralement le précédent émanant d’une autre juridiction.
Pour comprendre la portée du précédent, il faut tenir compte de la hiérarchie des juridictions exposée précédemment : notamment quand la cour de cassation a pris position sur une question de droit en précisant par exemple le sens d’un terme, d’une loi, les juridictions du fond tendent à se conformer à la solution de la cour de cassation afin d’éviter une cassation de leurs décisions. En fait la cour de cassation impose à toutes les juridictions de droit privé une interprétation et une application identiques des règles de droit. On dit qu’elle fixe la jurisprudence.
  • II : LA VALEUR DU <<DROIT JURISPRUDENTIEL>>
Il faut d’abord souligner que les règles qui trouvent leur origine dans la jurisprudence n’ont que la valeur d’une autorité de fait. Sur le plan des principes, l’existence d’une jurisprudence, même fixée par la cour suprême, n’impose pas une règle véritablement obligatoire. Les juridictions du fond ont toujours le droit d’opter pour une autre solution dans des affaires identiques. La Cour Suprême elle même peut modifier sa façon de juger il y a alors un revirement de jurisprudence, facteur d’insécurité pour les justiciables qui, considérant que la jurisprudence s’est fixée en un certain sens, agissent en tenant compte de cette jurisprudence. Le droit jurisprudentiel présente vis à vis des règles écrites, l’infériorité de son incertitude, de son insécurité et même de sa méthode car il n’est pas toujours bon qu’une règle générale soit dégagée à l’occasion d’un litige particulier alors que toutes ses incidences n’ont pas été vues.
En conclusion, on  peut souligner qu’on discerne dans la jurisprudence deux aspects contradictoires. A première vue, elle est souple parce que le juge, étant au contact des nécessités pratiques, adapte la règle de droit jusqu’à la rendre adéquate aux réalités socio-économiques.
Mais une fois cette adaptation généralisée, une fois formée cette épaisseur de droit qu’est la jurisprudence, alors de souple elle devient rigide. Si d’autre part, les réalités socio-économiques se modifient, la jurisprudence ne suit pas immédiatement : elle a un temps de réflexion d’autant plus long qu’elle est plus ancrée dans les habitudes judiciaires. Si d’autre part, la loi change, là encore la jurisprudence va parfois résister et amortir les effets de la reforme voulue par le législateur.
CHAP. IV : LA DOCTRINE

On définit la doctrine comme de la littérature juridique, les opinions émises sur le droit par les spécialistes : enseignants, magistrats, membres des professions judiciaires, auteurs de thèses de doctorat, etc.
Ces opinions doctrinales, qu’elles soient exprimées à l’usage des étudiants ou des praticiens ou qu’elles poursuivent un but de recherche scientifique, n’ont aucune valeur obligatoire pour le juge ; seraient-elles unanimes qu’elles ne sont pas des règles de droit et que la doctrine n’est pas une source de droit au sens où on l’entend d’habitude. En revanche, lorsqu’elles reposent sur des raisonnements bien conduits, elles peuvent emporter la conviction du juge et même celle du législateur.

Section I.- L’INFLUENCE DE LA DOCTRINE SUR LE JUGE
Dire que la doctrine exerce une influence sur le juge, cela ne signifie pas qu’elle exerce un pourvoir, quelle que soit l’opinion de la doctrine, les tribunaux demeurent libres de se déterminer en fonction des textes ou de la jurisprudence. Mais lorsque, pour la solution d’un litige, on peut hésiter sur l’existence ou le sens des règles applicables, les magistrats consulteront tout naturellement les divers ouvrages qui se proposent de faire l’étude du droit positif : manuels, ouvrages généraux, thèses et ouvrage spécialisés, commentaires de textes pour les lois récentes, notes d’arrêt publiés sous les décisions analysées, chroniques jurisprudentielles ayant pour objet d’effectuer la synthèse de la jurisprudence etc. Grâce à ces divers éléments, les magistrats se forgeront leur propre opinion ou adopteront l’opinion doctrinale qui leur paraîtra la plus convaincante.

Par ces divers genres littéraires, les opinions doctrinales vont, d’une manière plus ou moins directe, contribuer à l’élaboration de la jurisprudence. En effet, bien souvent, ce sont les commentateurs qui, faisant la synthèse de multiples décisions, révèlent aux tribunaux les lignes directrices et les constantes qui seront plus tard jurisprudence.

Section II. INFLUENCE DE LA DOCTRINE SUR LE LEGISLATEUR
Libre d’exprimer son avis sur les règles de droit, la doctrine est donc libre de critiquer les textes existants, lois ou règlements, pour en proposer de meilleurs, mieux adaptés aux situations à régir.
Les auteurs ne se privent guère de critiquer ainsi politique législative, c’est-à-dire le choix des moyens pour atteindre le but poursuivi : la doctrine constitue un aiguillon permanent pour ceux qui ont le pouvoir de légiférer, elle incite aux réformes et, mieux encore y participe. C’est dire le rôle éminent que la doctrine, exerçant un pouvoir sur le législateur, parce qu’elle est libre de toute contrainte, peut jouer dans la formation de la loi.

CHAP. III : LES TECHNIQUES D’INTERPRETATION

La jurisprudence et la doctrine ont la charge d’interpréter les lois, et, pour cette interprétation, se pose la question de la méthode à suivre, comme elle se pose dans toute science.
Au XIXè siècle on appliquait la méthode dite classique ou exégétique. Mais à la veille du XXè siècle, Gény a renouvelé la situation en préconisant une méthode nouvelle dite de libre recherche scientifique, dont s’inspire plus ou moins complètement la plupart des auteurs modernes.

SECTION I : LA METHODE CLASSIQUE OU EXEGETIQUE
Elle se caractérise par le respect absolu des textes, inspirée de l’administration très vive que nourrissaient à l’égard du code civil, les auteurs du 19è s. On prétend tirer des textes la solution de toutes les questions juridiques, et lorsque cette solution n’y a pas été exprimée, on s’attache à rechercher l’intention du législateur. Il faut envisager distinctement les deux types de difficultés à résoudre.
  • I – POUR INTERPRETER UN TEXTE OBSCUR
La méthode exégétique préconise :
  • L’examen des travaux préparatoires. On entend par là l’ensemble des documents officiels qui se rapportent à une loi et ont précédé le vote : exposé des motifs, rapports des commissions compétentes, des discussions en séance plénière. Cette méthode documentaire impliquait aussi, notamment lorsque les travaux préparatoires s’avéraient insuffisants, un recours à la tradition juridique. Selon l’opinion de DEMOLOMBE, il convenait ainsi de << remonter aux sources dans lesquelles la loi a été puisée : le droit romain, les lois antérieures, les anciens auteurs >>.
  • L’examen de ces divers documents est certainement utile. Mais il faut se garder d’en exagérer la valeur : il arrive souvent que les travaux préparatoires soient eux mêmes confus ou contradictoires, et que leur utilisation se révèle décevante.
  • II – POUR COMBLER UNE LACUNE DU TEXTE
La méthode exégétique, de même que les méthodes modernes, ont recourt aux procédés de la logique, notamment les suivants :
  1. Les règles d’interprétation
1.Le raisonnement par analogie ou raisonnement a pari, consiste à étendre à un cas non prévu la solution admise pour un cas voisin, parce qu’il y a, dans les deux hypothèses, les mêmes raisons d’adopter cette solution. Par exemple si la loi interdit au majeur incapable d’aliéner ses biens immobiliers, et qu’elle ne dit rien du cas où il voudrait grever ses immeubles de servitudes, il convient d’étendre l’interdiction à ce cas parce qu’il s’agit toujours de sauvegarder le patrimoine immobilier de cet incapable.
2.Le raisonnement a contrario consiste à dire que si un texte énonce quelque chose, il est sensé avoir renoncé au contraire de cette chose. Le législateur ayant donné une solution en supposant une condition déterminée, on décidera que la solution opposée s’impose quand les conditions sont différentes. Exemple : l’article 6 du code civil interdit de disposer par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs ; on dira alors qu’a contrario, on peut déroger aux lois qui ne sont pas d’ordre public.
3.Le raisonnement a fortiori ou à plus forte raison : c’est l’argument selon lequel qui peut le plus peu le moins. Par ce procédé, on étend la règle à un cas non prévu parce que les motifs en vue desquels elle a statué s’y trouvent avec plus de force encore. Exemple : si la loi excluait des fonctions de curateur les incapables ou les personnes malhonnêtes, on n’hésiterait pas, dans le silence des textes, à dire qu’a fortiori il faut les exclure des fonctions de tuteur, car le tuteur intervient bien plus activement que le curateur dans la gestion des affaires d’autrui.
  1. Les maximes d’interprétation :
Ce sont des propositions utilisées par les juristes du 19e siècle et qui viennent limiter les pouvoirs d’interprétation.
  1. Les exceptions doivent être interprétées restrictivement : si une règle formulant un principe général peut être étendue à plusieurs cas, l’exception ne peut être que d’interprétation stricte et doit être comprise dans les termes mêmes de la loi. Exemple : la loi interdisant le commerce au mineur non émancipé ne peut être étendue au mineur émancipé.
  2. Les règles générales ne dérogent pas aux règles spéciales ( generalia specialibus non derogant): si deus règles de droit se prononcent sur le problème, la règle spéciale doit l’emporter. Exemple : l’article 36 du code de la famille soumet l’exercice du commerce par la femme mariée, à l’autorisation du mari. Le code de commerce ( règle spéciale aux commerçants ) qui autorise l’exercice du commerce sans l’autorisation du mari, l’emporte.
  3. Il est interdit de distinguer là où la loi ne distingue pas : l’interprète n’est pas autorisé à écarter l’application d’un texte conçu en termes généraux. Exemple : la loi exige l’autorisation du conseil de famille pour l’aliénation des immeubles du mineur. Il demeure alors interdit de distinguer que les immeubles de faible valeur seront vendus sans autorisation.




















DEUXIEME PARTIE
  LES DROITS SUBJECTIFS

Le droit objectif reconnaît aux individus des prérogatives, des aires d’action, des sphères d’activités, dont ils vont jouir sous la protection de l’Etat : ce sont les droits individuels, les droits subjectifs. Autrement dit le droit subjectif est le droit de faire ou d’exiger quelque chose sous la sanction de la loi. Sont ainsi des droits subjectifs, le droit du propriétaire sur les choses qui lui appartiennent, le droit du créancier d’exiger le paiement de son débiteur, ou encore le droit alimentaire qui existe entre parents et enfant. Plusieurs classifications peuvent être faites des droits subjectifs.

CHAPITRE I. : LA CLASSIFICATION DES DROITS SUBJECTIFS.
La classification des droits permet de donner un panorama des divers droits dont on peut être titulaire.
La grande classification est celle qui oppose les droits patrimoniaux aux droits extra-patrimoniaux.
Les premiers, appréciables en argent, ont une valeur pécuniaire et, à ce titre, entrent dans le patrimoine de la personne. Ils constituent donc des biens et de ce fait sont transmissibles (à un acquéreur, à un successeur) et saisissables par les créanciers: le plus souvent ils sont également prescriptibles, malgré l’exception remarquable du droit de propriété qui ne s’éteint pas par le non usage. Ainsi, le droit à dommages-intérêts d’une victime destiné à l’indemniser de ses dommages matériels ou de son incapacité de travail, est un droit patrimonial.
A l’inverse, les droits extra – patrimoniaux ne représentent pas en eux-mêmes une valeur pécuniaire, même si, en définitive, ils peuvent entraîner des conséquences pécuniaires. Ainsi peut – on dire que le droit à la fidélité de son conjoint n’a pas de prix…., et de même du droit à l’honneur ou au respect de la vie privée, bien que leur violation soit en général sanctionnée par une condamnation à des dommages et intérêts. Sans qu’il y ait une opposition absolue entre droits patrimoniaux, il y a néanmoins une différence bien réelle, notamment de régime juridique, c’est ainsi  qu’à la différence des droits patrimoniaux, les droits extra-patrimoniaux sont intransmissibles, insaisissables et imprescriptibles.

Section I : Les droits extrapatrimoniaux
         On les range habituellement en deux catégories; les droits familiaux et les droits de la personnalité.



Paragraphe I : les droits familiaux
Ce sont les droits qui dérivent de la situation de l’individu au sein de la famille. On se bornera à en faire ici une présentation rapide dans la mesure où leur étude relève du droit de la famille, dernière partie de notre programme. Les uns désignent des rapports entre époux. En édictant que les époux se doivent mutuellement fidélité, secours et assistance, le CMT formule des droits et devoirs réciproques entre époux. Les autres se rencontrent dans les rapports entre parents et enfants. S’agissant tout d’abord du droit des parents, la loi leur confère la puissance paternelle, laquelle est un droit fonction dans l’intérêt des enfants, et non pas égoïstement au profit des parents. Réciproquement, les enfants ont droit à être gardés, instruits, élevés etc.
Enfin, les uns et les autres doivent des aliments à ceux qui se trouvent dans le besoin.

Paragraphe II : Les droits de la personnalité
On distingue sous la qualification de droits de la personnalité, des droits reconnus à tout individu par le fait qu’il est un homme ; ce sont :

A – LES DROITS RELATIFS A L’ASPECT PHYSIQUE DE LA PERSONNE
1°) Le droit de la personne sur son corps :
De nombreuses questions se posent qui relèvent toutes de la nature juridique du corps humain. Ainsi a-t-on pu se demander si le corps est une chose dont chacun pourrait disposer à sa guise. Une telle question appelle une réponse négative. De la même manière, le corps humain ne peut pas faire l’objet d’un droit de propriété dont le titulaire aurait l’usus, le fructus et l’abusus. En pratique, le problème se pose à propos des conventions relatives au corps humain. Pour y réponde, il faut faire la distinction des actes d’administration et des actes de disposition.

  • Les actes d’administration sur le corps humain
En principe, les actes d’administration, c’est – à – dire les conventions qui ne portent pas atteinte au potentiel humain, sont licites sauf s’ils sont contraires à l’ordre public et aux bonnes mœurs.
Ainsi en est – il du contrat de travail par lequel une personne met sa force de travail physique ou intellectuelle, au service d’un employeur, une telle convention n’est entachée de nullité que si elle est perpétuelle, car on ne peut « engager ses services qu’à temps ou pour une entreprise déterminée » article 1780 du code civil.
De même est parfaitement licite le contrat médical par lequel on assure en quelque sorte l’entretien et la réparation du corps humain. Cette validité s’étend aux opérations chirurgicales à la condition toutefois qu’il y ait une nécessité curative et consentement du patient.
Enfin sont licites aussi les conventions portant sur ce qu’en matière de biens, on appelle les fruits du corps humains c’est à dire ce qui se renouvelle périodiquement sans amputer le « capital ». Entrent dans cette perspective le don du sang, de la peau, de la moelle et plus récemment du sperme. Ces conventions, valables si elles sont à titre gratuit, seraient dans le cas contraire incompatibles avec l’ordre public qui interdit de faire le commerce de son corps.

– Actes de disposition sur le corps humain
Il s’agit ici d’actes singulièrement plus graves puisqu’ils portent sur l’aliénation de tout ou partie du corps humain. Pendant la vie, la règle est la nullité des conventions portant aliénation. Sont interdits à ce titre le contrat de travail perpétuel qui confine à l’esclavage, l’euthanasie qui est considérée comme un homicide volontaire. ? Que dire alors des mutilations volontaires comme l’excision des filles ? Par contre des prélèvements d’organes en vue des greffes sont autorisés.

2°)     Le droit de la personne au respect de son corps
– Respect dû par l’Etat et les organismes publics : dans l’exercice de ses pouvoirs répressifs, l’Etat se voit reconnaître certaines prérogatives de nature à porter atteinte à la personne. Mais la loi veille à ce que ces atteintes soient limitées à ce qui est nécessaire. Ainsi dans la recherche des auteurs d’infraction le pouvoir peut mettre une personne en garde à vue pendant un délai très limité ou encore imposer une prise de sang dans certaines circonstances. En revanche, est prohibée l’utilisation de méthode plus ou moins coercitive pour faire avouer un individu soupçonné d’avoir commis une infraction.
Dans l’exercice de ses pouvoirs sanitaires, l’Etat est autorisé à prendre certaines mesures qui constituent des atteintes légères à l’intégrité physique comme par exemple les vaccinations obligatoires.

  • Respect dû par les particuliers: le principe est celui d’un respect absolu: nul ne peut, sous quelque prétexte que ce soit, porter atteinte à l’intégrité corporelle d’autrui. Celui qui y contreviendrait commettrait l’infraction d’assassinat, ou d’homicide ou de coups et blessures etc.

B         LES DROITS RELATIFS A L’ASPECT MORAL DE LA PERSONNE
Il est difficile de dresser une liste exhaustive de ces droits. Parmi les plus importants, on peut citer le droit au nom, ainsi que le droit à l’honneur, le droit à l’image et le droit au respect de la vie privée.

– Droit à l’honneur: Chacun a droit à l’honneur, au respect de sa dignité et à sa réputation. L’atteinte à l’honneur d’une personne, constitue, sous certaines conditions soit le délit pénal de diffamation, soit le délit pénal d’injure

– Droit à l’image: le droit à l’image est un droit en vertu duquel une personne peut s’opposer à ce que son image captée par des tiers à l’aide d’un procédé quelconque (photographie, film) et exposée à la vue du public sans son consentement. Ce droit appartient à toutes les personnes, ainsi bien à celles qui n’ont aucune notoriété qu’aux célèbres.

– Droit au respect de la vie privée: Chacun a droit au respect de sa vie privée. Ce principe, dégagé d’abord par la jurisprudence est aujourd’hui consacré par la loi. Toutes personne, célèbre ou non, a le droit d’empêcher les tiers de s’immiscer dans la sphère de sa vie privée.

Section II : LES DROITS PATRIMONIAUX
Toute personne physique ou morale est à la tête d’un patrimoine. Dans la conception dominante qui rattache la notion de patrimoine à celle de personnalité, le patrimoine apparaît à la naissance et disparaît au décès; il s’en suit que son contenu est par essence variable et qu’on n’a guère d’occasion de le chiffrer sauf au jour du décès pour les personnes physiques, au jour du bilan ou du redressement judiciaire pour les sociétés.

Paragraphe III. Définition et conception du patrimoine
On entend par patrimoine l’ensemble des rapports de droit, susceptibles d’une évaluation pécuniaire, et dans lesquels une personne est engagée soit positivement (droit de créance, droit de propriété), soit négativement (dette ou servitude). Il y a donc un actif et un passif.
Mais la caractéristique du patrimoine et ce pouvoir, on le qualifie comme universalité de droit: c’est que l’actif répond du passif. L’application la plus remarquable de cette corrélation est ce que l’on appelle le droit de gage général des créanciers sur les biens du débiteur. On entend par là que le créancier impayé peut saisir un bien quelconque du débiteur, le faire vendre et se faire payer sur le prix. Malgré cela, son droit ne porte pas sur un bien déterminé; il porte sur tous ceux qui, au moment de la poursuite, appartenaient au débiteur. Et tous les créanciers d’un même débiteur ont ensemble, le même droit de gage général sur le bien de ce dernier. Chacun peut se payer sur le tout.
Autre application de l’idée d’universalité de droit : en cas de décès d’une personne, ses héritiers ou légataires universels ne reçoivent les biens du défunt qu’à charge de payer les dettes, ils ont vocation au tout, actif et passif. Au contraire les légataires particuliers c’est – à – dire ceux qui reçoivent un ou plusieurs biens déterminés ne sont pas tenus des dettes de la succession.

– le patrimoine,  un attribut de la personnalité
Pour la doctrine classique animée par Aubry et Rau, le patrimoine se rattache à la personnalité juridique, avec laquelle il se confond: il est un attribut de la personnalité  économique de l’homme, la projection pécuniaire de la personne. De cette idée on fait découler les conséquences suivantes :
– A l’inverse, toute personne a nécessairement un patrimoine : peu importe s’il est à un moment donné vide de tout droit et de toute obligation, ou même négatif ; il est une enveloppe, un sac riche de l’aptitude de son titulaire à acquérir des biens.
– Etant attaché à la personne, le patrimoine est intransmissible du vivant de son titulaire qui peut seulement modifier son contenu en plus ou en moins: aliéner un immeuble par exemple n’est qu’une transformation de la pierre en argent.

Enfin et surtout, chaque personne ne peut avoir qu’un seul patrimoine. Ce principe de l’unité du patrimoine conduit à dire qu’un commerçant, par exemple, ne peut pas en principe limiter le droit de poursuite des créanciers commerciaux à certains biens seulement, ceux affectés au commerce, et soustraire à leur action  ceux affectés à sa vie privée, l’affectation d’une partie de ses biens à l’exercice de telle ou telle activité est tout à fait licite, mais elle n’entraîne pas elle seule la création d’un second patrimoine.
Cette solution a été très critiquée par les partisans de la théorie du patrimoine d’affectation. Pourquoi, au lieu de rattacher le patrimoine à la personne, ne permettrait-on pas à chacun de créer des masses de biens dont chacune aurait une affectation particulière et serait universalité de droit ? Cette théorie en usage en Allemagne est beaucoup plus logique et surtout plus proche de la réalité que la théorie classique. Elle permet à une personne d’avoir plusieurs patrimoines.

Paragraphe II: Les éléments du patrimoine
On a défini le patrimoine comme étant l’ensemble des droits (ou biens) et des obligations, appréciables en argent, d’une personne. Dans une première approche, le patrimoine comprendrait des droits patrimoniaux qui sont, les uns des droits réels sur des choses, les autres des droits personnels ou de créance (à l’actif : créance ; au passif : dette). Toutefois, avec l’évolution économique est apparut une 3è catégorie de droits qu’on appelle droits intellectuels (propriété littéraire, artistique, industrielle, etc.).

  1. LES DROITS REELS
Le droit réel (de la chose) se définit comme le pouvoir, exercé directement par une personne sur une chose, par exemple: le droit de propriété; en cela, il s’oppose au droit personnel, lequel est le pouvoir d’une personne sur une autre personne. Le premier est dit absolu c’est dire opposable à tous, le second est relatif en ce sens qu’il n’établit de rapport qu’entre le créancier et le débiteur.

A       CLASSIFICATION DES CHOSES, OBJET DES DROITS REELS
Alors que les droits personnels portent sur des prestations de l’homme, les droits réels portent sur des choses. Ces choses sont classées en diverses catégories.
a       Meubles et immeubles
La distinction des meubles et des immeubles est très ancienne puisqu’elle date du droit romain. A l’origine, la classification ne s’appliquait qu’aux choses corporelles, matérielles, sur lesquelles pouvait porter un droit réel. Quant au critère de la distinction, il d’écoulait et découle encore de la nature des choses: les meubles sont les biens susceptibles d’un déplacement d’un point à un autre, cependant que les immeubles ont une situation fixe, immuable, dans l’espace.
  1. Les immeubles
« Les biens sont immeubles ou par nature ou par destination ou par
l’objet auquel ils s’appliquent » article 517 du Code Civil.
– Les immeubles par nature
Les immeubles par nature sont essentiellement les fonds de terre, c’est – à – dire le sol, et, d’une manière plus générale tout ce qui est attaché au sol. Ainsi sont immeubles par nature les constructions de toutes sortes: immeubles d’habitation ou de bureaux, bâtiments d’usine, barrages, ponts, garages, etc. Et tous les accessoires qui y sont incorporés: canalisation d’eau, d’électricité, ascenseurs etc.
Sont également immeubles par nature, les végétaux, qu’ils soient spontanés ou cultivés: ainsi les récoles pendantes par les racines et les fruits des arbres non encore recueillis, les arbres des forêts. Mais deviennent des meubles les récoltes coupées, les fruits détachés, les arbres abattus.

– Les immeubles par destination
Sont en réalité des choses mobilières mais que la loi traite fictivement comme des immeubles en raison de leur lien avec un immeuble par nature. C’est – à – dire une application particulière d’un principe général du droit: l’accessoire suit le principal. Il peut s’agir d’une affectation agricole :
Exemple : les animaux attachés à la culture d’un fonds, le matériel agricole ou industriel (tout l’outillage de l’entreprise, machines ordinateurs, véhicules) ou commercial (matériels divers).

  • Les immeubles par l’objet auquel ils s’appliquent
Sont une catégorie artificielle. On range les immeubles non plus corporels mais
Incorporels, c’est-à-dire non plus les choses mais les droits qui portent sur ces choses. Ayant décidé que tous les biens sont meubles ou immeubles, le législateur a fait rentrer les droits dans la catégorie des meubles et des immeubles en considération de la nature mobilière ou immobilière de la chose sur laquelle ils portent.
Exemple : Le propriétaire qui a été dépossédé de son immeuble a une action en justice à sa disposition, c’est ce qu’on appelle l’action en revendication. Ce droit d’agir en justice est considéré comme un bien de nature immobilière puisqu’il porte sur un immeuble.
  1. Les meubles
Cette catégorie est beaucoup plus vaste que l’autre. En effet, on y range tous les
cas douteux. Selon l’article 527cc « les biens sont meubles par leur nature ou par la détermination de la loi »; la jurisprudence ajoute qu’il peuvent l’être aussi par anticipation.
1.Les meubles par leur nature
Les meubles par nature sont toutes les choses mobiles susceptibles de déplacement qui ne sont ni affectées à l’exploitation d’un fonds, ni attachées à un fonds à perpétuelle demeure (objets de décoration, glaces, tableaux). Il importe peu que les choses se déplacent par elles – mêmes ( les animaux), ou par l’effet d’une force étrangère: les choses inanimées ( les objets). Au nombre de ces objets figurent les meubles meublants (c’est à dire ceux destinés à l’usage et à l’ornement des appartements)

  1. Les meubles par détermination de la loi
Pour certains objets qu’il  aurait été difficile de classer, c’est la loi qui en a décidé.
Exemple : les droits personnels, en particulier les droits de créance qui tendent à ce que le débiteur remette des objets mobiliers au créancier se nomment des meubles et comme la monnaie fait partie de ces objets mobiliers, la loi a décidé que toutes les créances de somme d’argent sont meubles.

  1. Les meubles par anticipation :
Cette catégorie de meuble est une pure création de la jurisprudence et son intérêt se situe sur le plan fiscal et concerne les ventes portant sur des choses immobilières au jour du contrat, mais destinées à devenir mobilières. Ainsi les ventes de récoltes ou d’arbres sur pieds, de matériaux c’est-à-dire d’une mine, des bâtiments ou ouvrages quelconques en vue de la démolition. Pour éviter notamment que ne soient perçus des droits plus lourds, (ce qui est le cas d’une vente immobilière) en cas de vente d’un immeuble, la jurisprudence a considéré qu’il s’agissait non de vente immobilières mais de ventes de meubles par anticipation, d’où le nom donné à cette catégorie.

  1. CLASSIFICATIONS SECONDAIRES
La première est la distinction entre les choses appropriées et de celles qui ne le sont pas. On dit qu’une chose est appropriée lorsqu’elle fait l’objet d’un droit de propriété.
La situation normale est que toutes les choses sont appropriées, mais il arrive qu’elles ne le soient pas. Ainsi les choses sans maître, en attente d’appropriation: le gibier, les poissons, les produits de la mer, l’eau pluviale et aussi  que les choses volontairement abandonnées par leur ancien propriétaire. Ainsi également les choses communes que chacun peut utiliser parce qu’elles sont le bien de tous, mais qui ne sont pas susceptibles d’une appropriation véritable: l’air, l’eau de la mer, les eaux courantes.

  • Les choses consomptibles et choses non consomptibles:
Sont consomptibles les choses qui se consomment, disparaissent par le premier usage qu’on en fait. Les denrées alimentaires, les combustibles (charbons, produits pétroliers), et d’une manière générale toutes les choses dont on ne peut se servir qu’une fois. Elles ne peuvent faire l’objet d’une location.

  • Les choses non consomptibles sont au contraire susceptibles d’une utilisation répétée, même si leur valeur s’efface progressivement (machines, immeubles).

  • Choses fongibles et choses non fongibles : On dit que des choses sont fongibles entre elles lorsqu’elles peuvent être remplacées indifféremment l’une par l’autre. On les appelle aussi des choses de genre, parce que, dans une vente par exemple, vendeur et acheteur ont surtout en vue le genre ou l’espèce de la chose plutôt que son identité propre. Tel est le cas de toutes les marchandises qui, une fois la qualité déterminée, se vendent au poids, au nombre, où à la mesure: le pétrole et ses dérivés, l’huile, les céréales, les conserves et également les billets de banque dont la fongibilité est parfaite. Peu importe que l’huile vienne de tel fût, les céréales de tel grenier, etc., dès l’instant que le compte y est, en qualité comme en quantité.

A l’inverse, les choses non fongibles ou corps-certains sont celles qui ne sont pas interchangeables, parce qu’elles ont une individualité propre, ainsi tout immeuble ou tout appartement est en principe un corps certain: deux maisons seraient-elles en tous points identiques, ne pourraient en toute hypothèse avoir la même localisation dans l’espace ; de même les animaux et d’une manière générale, tout ce qui n’existe qu’à l’unité.

  1. LES DIVERS DROITS REELS – LEUR CONTENU
Alors que les droits personnels sont en nombre illimité (il ne dépend que de l’imagination de chacun d’en créer de nouveau), les droits réels sont déterminés de manière limitative par la loi. On les divise en deux groupes homogènes:les droits réels principaux et les droits réels accessoires. Ils s’opposent par les buts qu’ils poursuivent.
Les premiers tendent à l’utilisation directe par les personnes, des choses considérées dans leur matérialité: l’exemple est celui du droit de propriété qui apparaît comme un droit total dont les autres (usufruit, servitude emphytéose…) ne sont que des parties, des démembrements.
Quant aux seconds, ils sont des droits réels, accessoires d’une créance dont ils garantissent l’exécution. Ils sont des sûretés en ce sens qu’ils considèrent la chose, non pas en elle-même en vue d’une utilisation directe, mais comme une valeur économique sur le prix de laquelle on est assuré de récupérer les sommes impayées. Ainsi, tout prêteur d’argent normalement diligent subordonnera son prêt à la création à son produit d’une sûreté, c’est à dire d’un droit réel sur un meuble ou sur un immeuble.

  1. a) Les droits réels principaux
Ils tendent à l’utilisation directe de la chose par le titulaire du droit, mais ils diffèrent par leur étendue, le droit de propriété est le plus complet des droits réels et les droits démembrés de la propriété sont moins étendus.

  • Le droit de propriété
Est celui qui donne à son titulaire le plus de prérogatives. Il a trois attributs qui sont: le droit d’user de la chose (usus); le droit d’en retirer tous les fruits et produits (fructus); le droit enfin d’en disposer, soit matériellement, en la consommant ou en la détruisant, soit juridiquement en l’aliénant ou en la grevant des droits réels, usufruit, servitude, hypothèque (abusus).

  • Les démembrements du droit de propriété:
Les droits démembrés de la propriété ne comportent plus que deux ou même un
seul de ces attributs, les autres étant laissés à un autre titulaire. Ils sont limitativement énumérés par la loi.
  • L’usufruit qui confère à son titulaire l’usus et le fructus, tandis que l’abusus est conservé par le nu-propriétaire. Il consiste dans le droit d’user et de percevoir les fruits d’une chose appartenant à autrui. Ce droit est essentiellement temporaire: il est limité à 20 ans au profit des personnes morales, à la durée de la vie de l’usufruitier pour les personnes physiques, on dit qu’il est viager.
  • La servitude qui permet au titulaire d’un fonds d’user de certaines prérogatives sur un fonds voisin : servitude de passage, de puisage, etc. La servitude est liée au fonds, celui qui en bénéficie se nomme le fonds dominant, celui qui en est grevé, le fonds servant. La servitude est attachée à des fonds plutôt qu’à des personnes et cela entraîne deux conséquences: d’une part étant indépendante de la personnalité des propriétaires successifs de chacun des fonds, la servitude se transmettra activement et passivement à tous les propriétaires, d’autre part,  la servitude dure aussi longtemps que les fonds contre lesquels elle est établie; c’est-à-dire qu’elle est perpétuelle.
  • L’Emphytéose est un droit de bail de très longue durée ayant pour but essentiel d’offrir un cadre juridique favorable à la mise en valeur des terres incultes. Le bail emphytéotique doit être conclu pour une durée entre 18 et 99 ans.
 b. Les droits réels accessoires ou droits réels de garantie : les sûretés
Ils n’ont pas d’existence propre et ne se conçoivent que comme accessoires d’un droit personnel, d’un droit de créance.
Ce sont des garanties données au créancier sur un bien de son débiteur, c’est pourquoi on les appelle aussi sûretés réelles (par opposition aux sûreté personnelles = garantie fournie par une personne qui s’engage comme débiteur subsidiaire). S’il s’agit d’un immeuble, c’estl’hypothèque, s’il s’agit d’un meuble, c’est le gage, s’il s’agit d’un fonds de commerce, c’est le nantissement.
Le créancier hypothécaire, le créancier gagiste ou le créancier nanti sont dans une position plus favorable que le simple créancier chirographaire (c’est-à-dire celui qui ne dispose précisément d’aucune garantie). En effet, ces droits réels accessoires donnent à leur titulaire deux prérogatives importantes liées à tous les droits réels, mais qui sont surtout utiles ici, ce sont le droit de suite et le droit de préférence.
  • Le droit de préférence leur permet de se faire payer en première position sur le prix de la chose en cas d’insolvabilité du débiteur. Le créancier disposant d’une sûreté prime donc le simple créancier chirographaire.
  • Le droit de suite permet au créancier de saisir la chose sur laquelle porte son droit en quelle que main ou qu’elle se trouve c’est-à-dire même si elle a été revendue à un tiers.
  1. LES DROITS PERSONNELS OU DROITS DE CREANCE
Le droit personnel est un droit qui permet à une personne appelée créancier d’exiger d’une autre appelée débiteur, une certaine prestation ou une certaine abstention. On relève trois éléments constitutifs: le créancier ou sujet actif, le débiteur ou sujet passif et l’objet. On dit que le droit réel est le pouvoir d’une personne sur une chose, et le droit personnel le pouvoir d’une personne sur une autre. 
Ce parallèle laisse supposer que le droit personnel entraîne un asservissement d’une personne à une autre au même titre qu’il peut y avoir soumission d’une chose à l’homme. Le droit personnel ne va heureusement pas jusque là. Il n’est rien d’autre que le pouvoir d’une personne d’exiger d’une autre une prestation quelconque. Par exemple: lorsque vous sortez de la faculté à
la fin des cours et que vous prenez non pas votre mobylette ou voiture (sur laquelle vous exerciez un droit réel de propriété) mais un taxi, va se former entre vous et celui auquel vous vous adressez pour vous transporter un rapport de droit personnel:le contrat de transport est créateur d’un droit personnel en vertu duquel le transporteur, votre débiteur, assume l’obligation essentielle de vous conduire sain et sauf au lieu de destination.
Par opposition aux droits réels, le droit personnel est relatif, en ce sens qu’on ne peut l’opposer qu’à une seule personne, le débiteur: lui seul doit le paiement c’est-à-dire l’exécution de l’obligation (obligation quelconque en nature ou de sommes d’argent). Le droit personnel est un droit inférieur par rapport au droit réel. En effet, les prérogatives dont dispose le titulaire du droit vis à vis du débiteur sont limitées. Sans doute le droit personnel comporte-t-il un certain assujettissement du débiteur au créancier, mais cet assujettissement n’entraîne de contrainte véritable que sur le patrimoine du débiteur mais non sur sa personne. Supposons que le débiteur ne s’exécute pas, qu’arrivera-t-il ?
S’il s’agit d’une obligation de donner, le créancier pourra obtenir un jugement valant transfert de propriété. Mais s’il s’agit d’une obligation de faire ou de ne pas faire, et c’est l’immense majorité des cas – le juge ne pourra prononcer que des dommages intérêts.
 CHAPITREII :  LES EVENEMENTS GENERATEURS DE DROITS
 Après avoir étudié les principes relatifs à la règle de droit et, d’autre part, les droits subjectifs, on est amené à se demander par quel mécanisme la règle de droit va se traduire par l’octroi de tel ou tel droit subjectif à telle personne. Ce phénomène s’opère par le biais de certains événements qui jouent un rôle de catalyseur: déclenchant l’application de la règle de droit, ils font naître le droit subjectif. Ces événements qui, a priori, sont multiples et divers, relèvent nécessairement de l’une ou l’autre de ces deux grandes catégories de catalyseurs par suite de la survenance de l’un de ces événements générateurs de droits.
Ils s’opposent ainsi aux actes ou faits purement matériels qui sont neutres sur le plan juridique.
Exemple : Cultiver son champ ; lire  un livre ; faire une promenade ; préparer un repas.
La différence entre actes juridiques et faits juridiques se situe au niveau de l’objectif poursuivi par leur auteur.
Section I : Les faits juridiques :
 Les faits juridiques sont des comportements qui produisent des conséquences juridiques : ils font naître des droits subjectifs et des obligations mais ces effets juridiques n’ont pas été recherchés par leurs auteurs : ils sont la conséquence légale de son comportement. Ces faits juridiques peuvent être :
  • Soit involontaires
Exemple : La naissance entraîne création de droits au profit du nouvel individu, ce sont les droits de la personnalité que le droit subjectif attribue à toute personne, du fait même de son existence.
  • Le décès fait naître des droits au profit des héritiers, la loi règle la succession en l’absence de testament ; c’est la succession ab intestat.
  • De ma fenêtre au 3ème étage je fais tomber par mégarde un objet sur la tête d’un passant; je renverse un piéton que je n’avais pas vu.
Ces faits involontaires font naître à mon encontre l’obligation de réparer les
dommages subis par la victime. Je suis responsable; la victime acquiert des droits subjectifs à la réparation de son préjudice. Ces faits sont des quasi-délits civils. 
  • Soit volontaires:
Exemple:Je publie des propos mensongers pour nuire à une personne qui me déplaît. Celle-ci acquiert un droit à réparation du dommage moral qu’elle subit ; j’en suis responsable; j’ai commis un délit civil.
–        Je change la porte d’un voisin qui a été victime d’un cambriolage. Il naît à mon profit un droit à remboursement de mes dépenses. On dit qu’il y a quasi-contrat. Qu’ils soient volontaires ou involontaires, les faits juridiques ont un caractère commun ; les conséquences juridiques qu’ils produisent n’ont pas été voulues.
Exemple : Lorsque que je blesse volontairement une personne, je veux lui causer un préjudice, mais je ne veux pas être responsable et lui verser des dommages-intérêts.
 Section II : Les actes juridiques
 Un acte juridique est une manifestation de volonté destinée à créer des effets de droits (et spécialement des droits et des obligations). Par exemple le consentement des deux parties à une vente va entraîner le transfert de propriété, et des obligations à la charge de l’acheteur (payer le prix et du vendeur livrer la chose, garantir l’absence de vices); les obligations de l’un sont autant de droits pour l’autre.
Pour le fait juridique, les conséquences de droit n’ont pas été voulues; elles découlent légalement du comportement de l’auteur du fait.
  • L’acte juridique au contraire, n’est accompli que pour produire des effets de droit.
Exemple : J’achète un bien pour en devenir propriétaire. L’importance de la volonté dans l’acte juridique a pour conséquence que des conditions strictes destinées à préserver l’intégrité de cette volonté, sont posées pour sa validité: consentement, capacité.
 CHAPITRE III: LA PREUVE DES DROITS SUBJECTIFS
 Les problèmes de la preuve des droits subjectifs sont essentiels au cours du procès. En effet, il est rare que les plaideurs soient d’accord pour reconnaître l’existence des droits de l’un au détriment de l’autre. En général, l’un des plaideurs prétend être titulaire d’un droit subjectif, et l’autre conteste cette prérogative. En effet, il faut savoir que les droits subjectifs que nous venons d’étudier sont créés, modifiés, transférés ou éteints au moyen d’actes juridiques ou de faits juridiques.
 SECTION I : La Charge de la Preuve
Il s’agit de savoir qui doit apporter les éléments de preuve. Il est capital de savoir quel adversaire a la charge de la preuve, car s’il ne peut le faire, il perdra son procès.
 PARAGRAPHE I : LES PRINCIPES DE LA PROCEDURE
  1. Le procès civil de la mentalité
Le procès civil est soumis à un système de type « accusatoire ». Cela signifie que la procédure est dirigée par les parties. C’est uniquement par le jeu de leurs initiatives que le procès arrive à sa solution. Le juge, quant à lui doit rester neutre. En particulier, il ne doit pas s’immiscer dans la recherche des preuves. Tout au plus, veille-t-il à ce que les règles procédurales soient respectées. En somme, dans une procédure de type accusatoire, le seul rôle du juge est de juger, c’est à dire de trancher entre les parties qui déclenchent, conduisent la procédure et produisent des preuves qu’elles ont recherchées.
Contrairement au procès civil, le procès pénal et administratif sont soumis à un système de type « inquisitoire ». Dans ce système, le juge dirige la procédure et intervient directement dans la conduite de l’instruction et la recherche de preuve. Bien que la procédure civile repose toujours sur un système accusatoire, on relève un rôle plus interventionniste du juge en matière de preuve. Ainsi le juge peut ordonner d’office toute mesure d’instruction, par exemple une enquête (audition d’un témoin), une expertise par un homme de l’art, une comparution personnelle des parties, la descente sur les lieux…
  1. La preuve incombe au demandeur
Actore non probante, reus absolvition. Cette maxime peut se traduire de la manière suivante « faute de preuve par le demandeur le défendeur triomphe ». En effet, dans notre système juridique, le terme de « charge » de la preuve n’est pas neutre. D’ailleurs, on emploie souvent les expressions « poids » ou encore « fardeau » de la preuve. Ces termes expriment la situation difficile dans laquelle se trouve celui qui doit prouver le fait qu’il allègue. S’il n’y parvient pas il perdra son procès. C’est ainsi que la cour de cassation française énonce que « l’incertitude et le doute subsistant à la suite de la production d’une preuve doivent être retenus au détriment de celui qui avait la charge de cette preuve.
Actore incumbit probatis : le principe de la charge de la preuve est énoncé par le code civil en ces termes : « celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’exécution de son obligation ».
 L’alinéa 1er nous dit qu’il appartient au demandeur, qui al’initiative du  procès, de prouver les faits qu’il allègue à l’appui de sa prétention. Cette règle est exprimée par la maxime :Actori incumbit probatis qui signifie:au demandeur incombe la preuve.
 L’aliéna 2ème indique que le défendeur, à son tour lorsqu’il oppose un moyen de défense, ce que l’on appelle une « exception », doit prouver les faits sur lesquels il fonde l’exception qu’il allègue. En somme le demandeur devient quasiment demandeur à l’intérieur de son moyen de défense. Aussi doit-il à son tour, prouver qu’il affirme en défense. En effet, lorsque l’on énonce que c’est le demandeur qui a la charge de la preuve, ce n’est pas tellement celui qui est demandeur au procès mais davantage celui qui allègue un fait contesté. C’est pourquoi, lors du procès la charge de la preuve incombe à l’une ou l’autre des parties, voire à tour de rôle à chacune d’entre elles.
 Exemple : Moussa réclame en justice à Madou le remboursement d’un prêt de 100 000F CFA. Madou affirme comme moyen de défense deux choses. D’une part il prétend que le montant du prêt était de 50 000 FCFA parce que Moussa les lui devait à la suite de l’acquisition à celui-ci de sa moto. Dans cette situation, Moussa qui est demandeur devra prouver le fait contesté qu’il allègue à savoir le montant de sa créance de  100 000 FCFA. En effet, si le prêt n’est pas contesté le montant l’est. Quant à Madou, qui est défendeur, il devra prouver le fait qu’il allègue, à savoir la vente non réglée de sa moto à Moussa.
 PARAGRAPHE II – LES PRESOMPTIONS
  1. La notion de présomption
L’article 282 RGO en donne la définition suivante : la présomption est un procédé de preuve en vertu duquel la loi ou le juge induit de l’existence d’un fait. Si pour établir une situation deux faits sont nécessaires, le législateur va donner « un coup de main » à celui qui incombe la preuve. Il suffit qu’il parvienne à prouver un premier fait pour que la loi induise le deuxième fait.

Un exemple significatif de présomption légale est donné sous l’article 312 du code civil. Aux termes de ce texte « l’enfant conçu pendant le mariage a pour père le mari » c’est ce que l’on appelle le principe de la présomption de paternité légitime (pater is est quen nuptiae demonstrant). Ainsi, tout enfant conçu pendant le mariage de sa mère est  réputé légitime, autrement dit, présumé avoir pour le père légitime le mari de cette femme. En somme la loi présume que le mari est le père de l’enfant dont sa femme a accouché.
 Au niveau de la charge de la preuve, la présomption légale va dispenser le demandeur de faire la preuve de ce fait inconnu qu’il allègue. C’est ainsi que l’enfant, s’il veut établir sa filiation légitime à l’égard de ses parents, n’aura que deux faits, au lieu de trois, à prouver. D’une part il doit prouver qu’il est l’enfant dont la femme a accouché. D’autre part, il doit prouver que cette femme était mariée au moment de sa conception. Cette preuve peut être établie grâce à l’acte de mariage. En revanche, il n’a pas à prouver que le mari de cette femme est bien l’homme qui l’a conçu. Il est dispensé de faire la preuve de cette paternité légitime. D’ailleurs, si le législateur dispense au demandeur de la preuve de ce fait, c’est parce qu’il sait qu’une telle preuve est possible ou très difficile à rapporter, alors même que ce fait est très probable.
  1. Nature des présomptions légales:
Il existe deux sortes de présomptions légales : les présomptions légales simples ou présomptions relatives et les présomptions légales irréfragables ou présomptions absolues.
  1. Les présomptions légales simples ou présomptions relatives :
Elles sont celles dont la preuve contraire peut être faite par tous moyens. En présence d’une présomption légale simple, non seulement celui qui invoque un fait est dispensé de sa preuve, mais son adversaire d’apporter la preuve contraire du fait présumé, c’est-à-dire de prouver l’inexactitude ou l’existence de ce fait.
 Exemple : l’article 312 du code civil relatif à la présomption de paternité légitime. Certes, l’enfant n’a pas à prouver la paternité légitime du mari de sa mère, dans la mesure où il bénéficie d’une présomption. En revanche, le mari peut prouver le contraire. Il va alors détruire ce qui a été supposé par la présomption. En effet, l’alinéa 2 de l’article 312 précise « néanmoins, celui-ci (le mari) pourra désavouer l’enfant en justice, s’il justifie des faits propres à démontrer qu’il ne peut en être le père ».
 Le mari peut prouver par tous les moyens qu’il n’a pas conçu l’enfant mis au monde par sa femme. Par exemple, il produira une analyse comparative de son groupe sanguin avec celui de son enfant. Ou il produira des attestations ou des certificats établissant qu’il était incarcéré, hospitalisé ou même qu’il était à l’étranger à l’époque de la conception de l’enfant. 
D’autre part, l’alinéa 7 de l’article 1384 du code civil ajoute : « la responsabilité ci-dessus à lieu, à moins que les père et mère… ne prouvent qu’ils n’ont pu empêcher le fait qui donne lieu à cette responsabilité ». On déduit de cet alinéa que la responsabilité des père et mère repose sur une présomption simple de faute. En conséquence, ils peuvent essayer de détruire cette présomption en rapportant la preuve qu’ils n’ont commis aucune faute dans la surveillance ou l’éducation de leur enfant.
  1. Les présomptions légales irréfragables :
Ici encore, celui qui invoque un droit va être dispensé de la preuve d’un fait qui est à l’origine de ce droit. Seulement, ce qui est nouveau c’est ce que son adversaire n’a plus la possibilité de contester ce fait. En effet, la présomption est cette fois « irréfragable », ce qui signifie, au sens courant du terme comme au sens juridique, qu’elle ne peut être combattue ou contredite. Non seulement, le fait inconnu est présumé, existe, mais il est incontestable, toute preuve contraire étant interdite. En somme, il s’agit d’une dispense de preuve d’un fait, qui ne s’accompagne du renversement de la charge de la preuve. Cependant, il y a lieu de faire les distinctions entre les présomptions irréfragables.
Certaines ne mettent en jeu que des intérêts privés dans ce cas, il sera possible de déférer le serment à son adversaire ou obtenir un aveu de lui.
Exemple : Deux personnes passent un contrat de prêt. Pour preuve de ce prêt, elles ont signé, un écrit comme quoi l’une a reçu telle somme d’argent de l’autre. Le débiteur est présumé irréfragablement libéré de sa dette quand son créancier lui redonne ce papier. Le créancier ne pourra pas faire la preuve contraire cependant il pourra déférer le serment à son adversaire la présomption de libération du débiteur résultant de la remise volontaire par le créancier au débiteur de l’acte constatant la créance est une présomption irréfragable mais comme elle ne met en jeu que des intérêts privés, il y a possibilité de déférer le serment.
 Par contre, il existe des présomptions absolues qui sont fondées sur des considérations d’ordre public. Elles ne pourraient être infirmées même par l’aveu ou le serment.
 Exemple : présomption d’autorité de la chose jugée, c’est une présomption légale et irréfragable de vérité s’attachant à ce qui a déjà été jugée c’est à dire qu’en aucun cas on ne pourra remettre en cause la chose jugée car ce serait recommencer le procès. Or ce qui a été définitivement jugé ne doit pas pouvoir être remis en question. C’est un principe d’ordre public sans lequel il n’existerait aucune sécurité.
 Section II : Les divers modes de preuves
 PARAGRAPHE I : PREUVES PARFAITES
Il existe deux sortes d’écrits:les actes authentiques et les actes sous seing privé. Un acte juridique est généralement constaté dans un acte authentique. Le mot acte recouvre ici deux notions différentes : l’opération juridique elle-même ou négotium et l’écrit qui sert d’instrument de preuve ou instrumentum. 
  1. Les actes authentiques:
Aux termes de l’article 1317 du code civil « l’acte authentique et celui qui a été un reçu par officier public ayant le droit d’instrumenter dans le lien oùl’acte a été rédigé, et avec les solennités requises ».
a.Conditions d’existence :
L’acte doit être rédigé par un officier public, c’est-à-dire une personne officiellement investie de cette mission particulière. C’est le cas des  notaires pour les actes privés, des officiers de l’état civil pour les actes de l’état civil, des huissiers pour les actes extrajudiciaires, des greffiers pour les actes judiciaires.
L’officier public doit être compétent. On distingue deux sortes de compétences : compétence d’attribution ou ratione matériae et compétence territoriale ou ratione loci. Cela signifie qu’il s’agit d’un officier public compétent pour cette catégorie d’actes et agissant dans son ressort territorial.
 Les formalités requises par la loi doivent être respectées. Ainsi un acte notarié doit être rédigé en français, sur un papier timbré, sans blanc, ni rature, ni surcharge, les mots raillés et les renvois en marge doivent être approuvés. L’acte doit être lu aux parties et éventuels témoins et surtout être daté en toutes lettres et signé par les éventuels témoins et surtout chaque feuillet étant en outre paraphé par tous les signataires.
 Si l’une de ces conditions de forme n’est pas respectée ou si le notaire est incompétent, l’acte nul en tant qu’acte authentique est cependant valable comme acte sous seing privé si les parties l’ont signé.

La reconstitution de l’original d’un acte authentique ou d’un acte sous seing privé détruit par la suite des faits de guerre ou de sinistre est possible, elle doit être demandée au juge du lieu d’établissement de l’acte ou, s’il s’agit d’une décision de justice, à la juridiction qui l’a rendue.
b.Formes de l’acte authentique :
L’acte notarié, comme tout acte authentique fait foi jusqu’à inscription de faux. Cela signifie que la preuve contraire doit être rapportée dans le cadre d’une procédure pénale dont le succès suppose démontrer une affirmation mensongère du notaire. L’expérience prouve que l’inscription de faux abouti rarement.

Cette force probante s’attache sans réserve à la date et à la signature, c’est-à-dire à l’identité des signataires, à l’origine de l’acte. Quant au contenu de l’acte, il faut distinguer entre les diverses énonciations. Celles qui émanent des parties ou des témoins qui sont simplement reproduites par le notaire ne font foi que jusqu’à preuve contraire: leur fausseté peut en effet être démontrée sans qu’il soit porté atteinte à l’honneur de l’officier public. Au contraire, font foi jusqu’à inscription de faux les constations et affirmations faites par le notaire lui-même et dans le cadre de sa compétence.

Par exemple, si le notaire déclare qu’une des parties a remis devant lui une somme (de x francs à) l’autre partie, c’est une constatation qui engage l’honnêteté de l’officier public, et  qui, par suite, fait foi jusqu’à inscription de faux. Mais lorsqu’il précise que cette somme a été remise à titre de paiement d’un prix de vente, il ne fait que reproduire ce que les autres parties lui ont dit ; cette énonciation peut être inexacte sans que pour autant le notaire ait menti, elle ne fait foi que jusqu’à preuve contraire. Il en est de même lorsque le notaire affirme, par la formule consacrée, que les contractants étaient sains de corps et d’esprit, car cette constatation ne relève pas de sa compétence.

II : L’acte sous seing privé :
En pratique, l’acte sous seing privé est le procédé de loin le plus usité. On appelle ainsi tout écrit constatant le contrat et signé par les parties.

a.Conditions de validité de l’acte sous seing privé :
Aucune condition de forme n’est en principe requise, à part la signature manuscrite des parties. La signature est absolument indispensable et ne peut être remplacée par une Croix, ni même des empreintes digitales. Lorsque l’écrit constate certains actes juridiques déterminés des formalités supplémentaires sont exigées.
  • Formalité du double : lorsqu’il s’agit d’un acte synallagmatique qui constate les obligations réciproques de deux ou plusieurs personnes, le législateur exige qu’il soit rédigé en autant d’originaux qu’il y a de parties ayant un intérêt distinct et que chacun porte mention du nombre des originaux qui ont été faits. La jurisprudence admet qu’un seul original suffit s’il est déposé entre les mains d’un tiers qui peut le produire à la requête de chacune des parties.
  • Signature et mention manuscrite: lorsqu’il s’agit d’acte juridique comportant un engagement de payer une somme d’argent ou de livrer un bien fongible. Par exemple X, dans un acte, s’engage à payer-y à telle date une somme de 10 000 qui lui a été prêtée par Y. Si on se contentait ici de la simple signature, une fraude pourrait être utilisée: le prêteur ferait signer l’acte en blanc, puis il indiquerait ensuite une somme supérieure au montant de la signature de celui qui souscrit un engagement ainsi que la mention écrite de sa main, de la somme ou la quantité, en toutes lettres et en chiffres. En cas de différence, l’acte sous seing privé vaut pour la somme écrite en toutes lettres.
  • Enfin, la date qui n’est obligatoire que pour certains actes : testament, contrat, d’assurance, chèque…

b.Force probante de l’acte sous seing privé :
Elle découle uniquement de la signature des parties, c’est pourquoi si une des parties désavoue sa signature ou méconnaît celle de son auteur l’acte perd toute force probante et il faut recourir à un procédé de vérifications d’écriture.
Force probante : la force probante qui s’attache à un acte sous seing privé n’est pas la même pour chacun de ses éléments: signature, contenu, date. Elle est en outre hypothèse moindre que celle de l’acte authentique.
La signature d’un acte sous seing privé ne constitue pas une présomption d’origine de l’acte. Le signataire supposé, c’est-à-dire celui dont le nom figure dans le texte, est libre de ne pas reconnaître son écriture ou sa signature. Si l’un des cocontractants prétendus désavoue sa signature, il incombe à l’autre de faire la preuve inverse en diligentant une procédure de vérification d’écriture. En fait, en raison des progrès de l’expertise en écriture, il  est devenu assez rare qu’un plaideur de mauvaise foi désavoue sa signature.

Le contenu de l’acte fait foi jusqu’à preuve contraire. Cela signifie que les parties, comme les tiers, sont autorisés à prouver l’inverse de ce qui est écrit. On pourra par exemple démontrer que l’écrit est un faux-semblant, une simulation ou cache une autre opération ou encore qu’il ne reflète pas fidèlement l’accord intervenu. Toutefois, s’agissant de prouver outre ou contre l’écrit, cette preuve ne pourra être administrée que par écrit par les parties, alors que les tiers pourront recourir à tout moyen.

Quant à sa date, l’acte ne fait foi qu’entre les parties, leurs héritiers ou leurs créanciers, et jusqu’à preuve contraire. Cette date est en revanche inopposable aux tiers qui seront libres de la considérer comme inexacte, antidatée ou postdatée, si tel est leur intérêt: par exemple, l’acheteur d’un immeuble est en droit de considérer comme postérieur à son acquisition, et donc inopposable à lui, le bail sous seing privé portant une date antérieure.

III. Les autres preuves parfaites :
A côté de la preuve littérale il y a deux autres preuves parfaites, l’aveu et le serment qui sont beaucoup moins utilisés.
a.L’aveu :
L’aveu est la reconnaissance par une personne d’un fait ou d’un acte juridique invoqué contre cette personne. Il est traditionnellement considéré comme la reine des preuves, mais la pratique démontre qu’il n’est pas toujours conforme à la réalité. Sa force probante diffère suivant que l’aveu est judiciaire ou extraordinaire.

L’aveu judiciaire est défini par l’art.1356 cc comme « la déclaration que fait en justice la partie ou son fondé de pouvoir spécial ». L’aveu se trouvera donc soit dans les écritures (c’est-à-dire les conclusions prises devant le juge), soit dans les paroles prononcées lors d’une éventuelle comparution personnelle des parties. Quant à sa force probante « il fait pleine foi contre celui qui l’a fait » et,  à ce titre, il s’impose au juge qui ne peut l’écarter.

b.le serment décisoire :
Il s’agit du procès qui consiste, pour un plaideur, à s’en remettre au serment de son adversaire sur un fait qui est personnel à ce dernier. Il lui défère le serment, l’adversaire a trois possibilités :
  • prêter serment et il gagne son procès ;
  • refuser de prêter serment et cela constitue un aveu judiciaire, il perdra son procès ;
  • référer le serment au plaideur qui lui a déféré. Ce dernier peut alors prêter serment et gagner le procès ou refuser et le perdre.

Il s’agit d’un procédé très peu usité car il exige une grande confiance dans son adversaire. C’est une preuve parfaite qui lie le juge.

PARAGRAPHE II : LES PREUVES IMPARFAITES
Les preuves imparfaites au contraires ne lient pas le juge c’est à dire qu’elles lui laissent un grand pouvoir d’appréciation. Elles sont  de trois sortes : la preuve testimoniale, les présomptions et les autres sont de simples atténuations des preuves parfaites.

A.La preuve testimoniale :
On distingue ici le témoignage proprement de la commune renommée.
  1. Le témoignage et la déclaration faite au juge chargé de l’enquête, par une personne qui a perçu par ses propres sens le fait constaté.
Les témoignages sont donc recueillis dans le cadre d’une enquête qui est une procédure d’audition de témoins.
En principe, le témoignage doit porter sur des faits directement perçus par le témoin et non pas par oui dire. Toutefois, la jurisprudence admet le témoignage indirect par lequel le témoin rapporte les propos d’un tiers.

2.La commune renommée :
Il s’agit ici pour une personne de rapporter non ce qu’elle a vu ou entendu personnellement mais des « on dit », des rumeurs qui circulent de bouche à oreille et dont on ignore l’origine. Il est évident que la valeur probante de cette preuve par « ouï-dire » est à peu près nulle.

B.Les présomptions de fait et les indices – cf. chap.III, sect.
La section 1ère , parg.IIdu cours :

  1. Les preuves imparfaites : atténuation des preuves parfaites:
Il s’agit de certains écrits non signés, de l’aveu extrajudiciaire et du serment supplétoire qui sont des formes secondaires, altérées des procédés de preuve parfaite.


  1. Les écrits non signés:
N’étant pas signés, ils ne peuvent par définition constituer des actes sous seing privé et la jurisprudence ne leur accorde généralement que la force probante d’un commencement de preuve par écrit c’est à dire, d’un élément de preuve qui peut être proposé mais doit être complété. Pourtant certains de ces écrits ont exceptionnellement une certaine force probante.
  1. Les registres et papiers domestiques:
L’article 46 du code civil prévoit la possibilité d’y recourir pour prouver mariage, naissance, décès lorsque les registres d’état civil sont perdus ou inexistants.
b.les livres du commerce
Ils font toujours preuve contre le commerçant qui les tient, qu’ils soient bien ou mal tenus. En revanche, ils ne font preuve en sa faveur que s’ils sont régulièrement tenus et qu’il s’agit d’un litige entre commerçants.
  1. L’aveu extrajudiciaire:
L’aveu extrajudiciaire est celui qui est fait dans des conditions autres que celles
définies à l’art.1356, par exemple, l’aveu fait soit en dehors d’un procès, soit ailleurs devant le juge. Cet aveu ne lie pas le juge car il ne présente pas de garanties suffisantes.
  1. Le serment supplétoire :
Il diffère du serment décisoire sur deux points principaux; il est déféré par le juge et non par une partie à l’autre, car il ne lie pas le juge.
Il s’agit d’une simple mesure d’instruction à laquelle le juge peut recourir s’il s’estime insuffisamment informé sur un point ; il est libre de s’adresser à celle des parties qui lui inspire le plus confiance mais il est également libre de ne pas en tenir compte s’il n’est pas convaincu. La partie à laquelle le serment est déféré ne peut le référer à l’autre.
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