Théorie constitutionnelle: COURS Fascicule n°2

CHAPITRE II : L’ORGANISATION CONSTITUTIONNELLE
DU POUVOIR DEMOCRATIQUE
Le pouvoir démocratique qui trouve son fondement dans le corps social duquel émane
toute autorité, doit être organisé de sorte à éviter qu’il ne dérive en despotisme et qu’il soit plus
soucieux de la protection les libertés fondamentales.
En proposant une technique d’organisation politique dans lequel les fonctions sont
séparées et confiées à des organes distincts qui peuvent, le cas échéant, se contrecarrer ou
s’annihiler, Montesquieu a légué à l’histoire politique la théorie de la séparation des pouvoirs
(Section I) qui sous-tend, de nos jours, toute l’organisation constitutionnelle des régimes
politiques démocratiques (Section II).
SECTION I :LA THEORIE DE LA SEPARATION DES POUVOIRS
La théorie de la séparation des pouvoirs est un des piliers fondamentaux du droit public
en général et une pierre angulaire du système constitutionnel libéral.
La distinction et la spécialisation des fonctions sociales sont antérieures au siècle des
lumières. Elles ont été formulées en des termes voisins chez Aristote (Politique) et théorisées
pour la première fois par John Locke . Toutefois, la théorie de la séparation des pouvoirs a
acquis ses titres de noblesse avec Montesquieu qui l’a systématisée en lui donnant une forme
d’expression dans « L’esprit des lois » (1748). Elle a reçu sa consécration juridique dans la
Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 qui l’a érigée en une sorte de dogme,
une véritable règle d’or en dehors de laquelle il ne pouvait y avoir aucune organisation valable
des pouvoirs . Malgré des multiples interprétations multiples et les critiques dont elle a été l’objet, la
théorie de la séparation des pouvoirs conserve toujours sa pertinence, plus de deux siècles après
sa formulation et sa systématisation.
PARAGRAPHE I : L’EXPOSE DE LA THEORIE
La séparation des pouvoirs est une inhérence de l’organisation sociétale. On la trouve à
un niveau biologique où on distingue chez la personne humaine, la tête et le bras. De même, les
tâches sociales sont spécialisées et confiées à des personnes différentes. Il n’est donc pas
surprenant que cette séparation des rôles se retrouvât également au niveau de l’Etat où l’on
distingue l’expression de la volonté à travers la faculté d’édicter des normes et l’action ou
l’exécution de la volonté du souverain.
La théorie de la séparation des pouvoirs est intimement liée au contexte historique et à la
philosophie politique du système libéral. Les valeurs sous-tendues et véhiculées par cette théorie
ont reçu une consécration organisationnelle avec Montesquieu qui a élaboré sa théorie à partir de
l’observation du fonctionnement du régime politique anglais.
A. LES VALEURS SOUS-TENDUES
Le livre XI, chapitre 6 intitulé « De la Constitution d’Angleterre » de l’Esprit des Lois est
l’épine dorsale de la théorie politique de Montesquieu en ce sens qu’il fait ressortir clairement la
finalité libertaire de la séparation des pouvoirs ainsi que l’organisation constitutionnelle la mieux
appropriée pour préserver les libertés fondamentales.
I. LA FINALITE LIBERTAIRE
A la différence de Jean Jacques ROUSSEAU considéré comme un démocrate, Charles de
SEGONDAT, Baron de BREDE et de MONTESQUIEU (1689-1755) est un libéral. Sa théorie
repose sur le diptyque liberté/individu plutôt que sur le binôme égalité/groupe. En effet, sa
préoccupation majeure fut de trouver des voies et moyens permettant d’éviter le despotisme et de
garantir la liberté politique qui est constamment menacée par le pouvoir que les libéraux
considèrent comme un danger permanent pour la liberté. Ainsi que le restitue le célèbre
aphorisme de LORD ACTON, « Le pouvoir rend fou, le pouvoir absolu rend absolument
fou ».
Partant du constat que tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser, Montesquieu
propose une thérapie limitant le pouvoir pour en éviter les abus. Pour l’auteur de l’Esprit des
Lois, par la disposition des choses, il faut que « le pouvoir arrête le pouvoir ».
La séparation des pouvoirs conduit à un système de gouvernement modéré reposant sur
une différenciation des fonctions qui sont confiées à des organes différents.
II. L’ORGANISATION DES POUVOIRS
Pour l’auteur de la séparation des pouvoirs, il y a dans chaque Etat, trois sortes de
pouvoir : la puissance législative, la puissance exécutrice des choses dont dépend le droit des
gens et la puissance exécutrice dont dépend le droit civil.
Par la première, le prince ou le magistrat fait des lois pour un temps ou pour toujours, et
corrige ou abroge celles qui sont faites.
Par la seconde, il fait la paix ou la guerre, envoie ou reçoit des ambassadeurs, établit la
sûreté, prévient les invasions.
Par la troisième, il punit les crimes ou tranche les différends opposant les particuliers. On
appellera cette dernière la puissance de juger, et l’autre simplement la puissance exécutrice de
l’Etat.
Tout serait perdu si le même homme, ou le même corps des principaux, ou des nobles, ou
du peuple, exerçait ces trois pouvoirs : celui de faire des lois, celui d’exécuter des résolutions
publiques et celui de juger les crimes ou les différends des particuliers.
Aussi, n’y a-t-il point de liberté si dans la même personne ou dans le même corps la
puissance législative est réunie à la puissance exécutrice, parce qu’on peut craindre que le même
monarque ou le même Sénat ne fasse des lois tyranniques pour les exécuter tyranniquement.
De même, la liberté est une chimère si la puissance de juger n’est pas séparée de la
puissance législative et de la puissance exécutrice. Si elle était jointe à la puissance législative, le
pouvoir sur la vie et sur la liberté des citoyens serait arbitraire ; car le juge serait législateur. Si
elle était jointe à la puissance exécutrice, le juge pourrait avoir la force d’un oppresseur.
Toutefois, les trois pouvoirs et les organes qui les expriment ne sont pas sur un même
piédestal. En d’autres termes, le législatif, l’exécutif et le judiciaire ne sont pas placés sur un pied
d’égalité et dotés chacun de pouvoirs ayant la même importance. Montesquieu dit lui-même que
la puissance de juger est nulle et invisible car, selon lui, les juges ne sont que la bouche qui
prononce des paroles de loi. Ils sont en quelque sorte des êtres inanimés.
Il ne reste alors que deux pouvoirs qui seuls comptent réellement sur le plan politique et
dont chacun devrait être doté d’une faculté d’arrêter ou d’empêcher l’autre. Le pouvoir législatif
doit avoir la faculté d’empêcher, les cas échéant, l’exécutif, mais ce dernier doit détenir la même
faculté au regard du législatif. Aucun pouvoir ne peut tendre à l’omnipotence du fait de
l’enchaînement mutuel des forces.
B. L’EXPRESSION DU PRINCIPE DE LA SEPARATION DES POUVOIRS
La réflexion fondamentale de Montesquieu tourne autour de la mise en place de
structures et d’un système de gouvernement le mieux à même de garantir la liberté dans sa
dimension individuelle. La séparation des pouvoirs érigée en principe d’organisation et
d’aménagement du pouvoir politique a été sa principale trouvaille. Pour l’auteur de « l’Esprit des
lois », en divisant le Pouvoir et en le répartissant entre des organes séparés et indépendants, on
l’affaiblit globalement car les trois organes concurrents et équilibrés se neutralisent mutuellement
au grand bénéfice des citoyens.
Ce principe de la séparation des pouvoirs a été érigé en véritable dogme constitutionnel
de l’idéologie libérale dont il est devenu son credo. Pour les révolutionnaires de 1789, aucune forme d’organisation juridique n’est démocratiquement recevable si elle ne se conforme pas aux principes de la séparation des pouvoirs. Un texte ne peut accéder à la dignité de Constitution que si, au préalable, la séparation des pouvoirs est déterminée sinon il ne pourra jamais être considéré une constitution au sens libéral du terme, même s’il l’est au sens littéral. Ce dogme de la séparation des pouvoirs a été poussé jusqu’à son paroxysme par la Constitution du 3 septembre 1791, qualifiée par Burdeau de « monstre politiquement non viable ».
Dans son contenu, ce principe épouse, selon la doctrine traditionnelle, deux règles
distinctes dont la combinaison est de nature à conduire à la finalité libertaire de cette théorie: la
règle de la spécialisation et le règle de l’indépendance.
I. LA REGLE DE LA SPECIALISATION
La règle de la spécialisation part de la relation entre la fonction et l’organe: la première
est une activité prise en charge par la seconde. L’Etat fait la loi, il l’exécute et il tranche les litiges.
Il résulte de l’activité de l’Etat trois fonctions primordiales – législative, exécutive et judiciaire –
assurées par trois autorités ou organes spécialisés chacun dans l’exercice de l’une des fonctions.
Cette règle signifie, dans l’absolu, que chaque organe de l’Etat est spécialisé dans
l’exercice d’une fonction. Il ne devra exercer que cette seule fonction, mais devra l’exercer
entièrement. Toutes les lois doivent être l’oeuvre du législatif et tous les actes matériels
d’exécution l’oeuvre de l’exécutif et tous les actes de règlement des différends l’oeuvre du
judiciaire. En conséquence, chaque organe devra s’abstenir de s’ingérer dans l’exercice des
fonctions assignées à un autre organe.
II. LA REGLE L’INDEPENDANCE
La séparation n’est pas seulement fonctionnelle mais aussi et surtout organique dans la
mesure où les trois fonctions séparées sont confiées à trois pouvoirs (légiférer, exécuter et juger)
exercés par des organes différents et distincts les uns des autres. Chaque organe ne peut agir que
sur lui-même et n’a aucun moyen d’action dans le domaine d’intervention de l’autre. L’exécutif
n’intervient pas dans l’exercice de la fonction législative, il ne dispose pas d’un droit d’entrée dans
les assemblées et ne peut dissoudre le Parlement. De son côté, le législatif ne dispose d’aucune
prérogative vis-à-vis de l’exécutif; il ne participe pas au choix de ses membres ou à la
détermination de la politique nationale et ne peut mettre fin à l’existence juridique du
gouvernement. Il en résulte une indépendance existentielle de chaque organe.
PARAGRAPHE II :LES AVATARS DE LA THEORIE DE LA SEPARATION DES
POUVOIRS
Cette théorie de la séparation des pouvoirs a connu des fortunes diverses au cours son
évolution. Elle a subi de vives critiques et remises en cause. Même si elle a surmonté l’épreuve de l’usure des temps, la théorie de la séparation des pouvoirs doit être relativisée , à
la lumière de la dimension nouvelle qu’elle emprunte actuellement dans les démocraties
contemporaines.
A. LA RELATIVISATION DE LA SEPARATION DES POUVOIRS
Charles Eisenmann a rénové l’interprétation du principe de la séparation des pouvoirs
dans l’oeuvre de Montesquieu. Pour ce classique du droit public français, le cloisonnement ou
le cantonnement qui ressort d’une lecture rapide de l’Esprit des lois, ne recoupe pas la vision que
Montesquieu avait de la séparation des pouvoirs. Au contraire, une lecture attentive de l’Esprit
des Lois montre que dans la séparation des pouvoirs, telle qu’elle est conçue par Montesquieu, il
n’est nullement question d’un cloisonnement ou d’un cantonnement rigide, organique et
fonctionnel des pouvoirs mais d’une simple distinction des tâches complétée par une
collaboration qui s’établit entre eux.
Loin d’un isolement des pouvoirs, le Père de la séparation des pouvoirs semble plutôt
envisager une collaboration, ou tout au moins, des interférences entre les pouvoirs qui doivent
« aller de concert », c’est-à-dire collaborer, tant est si bien que la séparation des pouvoirs est en
réalité souple et non rigide. Dans la construction de Montesquieu, la séparation des pouvoirs est
parfaitement compatible avec la collaboration entre des organes séparés, telle par exemple, celle
qui existe souvent entre le Parlement et le Roi dans l’exercice de la fonction législative (initiative
des lois, promulgation ou veto, etc.).
En conséquence, la théorie de la séparation des pouvoirs de Montesquieu est sous-tendue
par l’idée de modération qui requiert une certaine collaboration que le cantonnement de chaque
organe dans l’exercice d’une fonction déterminée ne peut cultiver.
En définitive, la séparation des pouvoirs implique concrètement que :
-deux organes sur trois ne soient pas constitués exactement et uniquement d’éléments appartenant
à l’autre organe ;
-un seul organe ne peut exercer complètement deux fonctions ; la liberté est menacée si une
même personne ou un même corps de représentants exerce simultanément la fonction exécutive
et la fonction législative, ou encore la fonction législative et la fonction juridictionnelle ou enfin
la fonction juridictionnelle et la fonction exécutrice ;
pouvoirs qui non seulement paralyserait la puissance de l’Etat, mais encore ruinerait son unité. Il préfère
plutôt mettre l’accent sur la hiérarchie des pouvoirs car si séparation il y a, elle porte, non pas sur les
fonctions matérielles, mais sur des degrés de puissance formelle.
-chacun des organes doit être composé de manière pluraliste : le pouvoir législatif doit être
composé de deux chambres (bicaméralisme) et le pouvoir exécutif bicéphale (deux têtes : le chef
de l’Etat et le chef du gouvernement).
B. L’EVOLUTION CONTEMPORAINE DE LA SEPARATION DES
POUVOIRS
L’observation du fonctionnement des régimes contemporains met en lumière un certain
dépassement de la séparation des pouvoirs en raison de la concentration du pouvoir d’Etat entre
les mains d’une majorité parlementaire.
Le phénomène majoritaire est une caractéristique générale des démocraties
parlementaires contemporaines. Il trouve son fondement dans la conjonction de facteurs
institutionnels et politiques. Il est généralement provoqué par les scrutins majoritaires (à un tour
ou à deux tours) qui, par l’effet d’écrasement qu’ils entraînent, permettent l’avènement à la
chambre élue du Parlement d’une majorité parlementaire (homogène ou de coalition)
suffisamment cohérente et disciplinée pour soutenir l’action de l’exécutif. L’Assemblée est alors
politiquement contrôlée par l’exécutif qui est, en réalité, l’état-major de la majorité parlementaire.
Dans le cadre du parlementarisme rationalisé, le gouvernement dispose d’artifices
juridiques lui permettant de discipliner les parlementaires récalcitrants de sa majorité (vote
bloqué, question de confiance, menace de dissolution, etc.). Dans les faits, l’exercice du pouvoir
législatif se déplace de l’Assemblée au Gouvernement qui conserve ses prérogatives exécutives
explicites tout en orientant ou contrôlant, selon les cas, les conditions d’élaboration et d’adoption
de la loi. L’Assemblée devient une chambre d’enregistrement ou de ratification des projets de loi
déposés par l’exécutif. Les propositions de loi émanant des députés ne deviennent des lois que si
elles recueillent l’assentiment de l’exécutif.
En lieu et place d’une séparation des pouvoirs, on assiste actuellement dans les
démocraties contemporaines à une véritable concentration des pouvoirs qui, malgré tout, ne
débouche pas sur un système de gouvernement tyrannique. Au contraire, cette concentration des
pouvoirs est démocratique du fait du renouvellement périodique du mandat des gouvernants suite
à des élections transparentes, du contrôle de la légalité des actes des gouvernants et du poids de
l’opinion publique qui est, de plus en plus, prise en compte dans la gestion du pouvoir politique.
La séparation des pouvoirs a une valeur heuristique indéniable car elle permet de
distinguer les différents régimes politiques.
SECTION II : LES REGIMES POLITIQUES
Le régime est souvent confondu avec le système, alors que les réalités scientifiques
couvertes par ces concepts sont fort différentes. Le système relève de la science politique alors
que le régime est un concept inventé par le droit constitutionnel.
Le système est un ensemble cohérent composé d’éléments qui sont en interaction entre
eux, si bien que tout changement affectant un de ces éléments se répercute sur les autres et sur le
tout. Le système politique renvoie aux interférences entre les structures composant l’appareil
d’Etat, les forces politiques, les systèmes de croyances et de valeurs en vue de la conquête ou la
conservation du pouvoir qui permet l’allocation de choses de valeur ou la production de décisions
impératives pour leurs destinataires.
Le régime politique est un ensemble ordonné d’institutions et d’organes organisés par un
droit positif sous-tendu par des valeurs officiellement consacrées organisant le cadre d’action
d’un pouvoir légitime. Le régime politique est voulu et organisé tel que par le droit alors que le
système est subi, imposé.
La doctrine constitutionnelle et politique est partie des différentes formes d’aménagement
de la séparation des pouvoirs pour distinguer les régimes parlementaire et présidentiel :
– le premier se caractérisant par une séparation souple impliquant une collaboration entre
ces deux organes qui expriment la volonté politique de l’Etat.
– le second se fonde sur une séparation rigide organico-fonctionnelle des pouvoirs exécutif
et législatif. A côté de ces deux catégories classiques de régime politique, il existe des
variables intermédiaires corrigeant les applications perverses des deux formes absolues
de régime.
PARAGRAPHE I :LE REGIME PARLEMENTAIRE
Le régime parlementaire est, de nos jours, la forme d’organisation du pouvoir politique la
plus répandue dans les démocraties libérales. Cette forme d’organisation du pouvoir n’est pas
homogène car ses applications diffèrent d’un environnement socio-politique à un autre et, de
surcroît, ce régime évolue constamment. L’étude du régime parlementaire peut dès lors s’articuler
autour de trois axes : son apparition, ses traits caractéristiques et son évolution.
A. L’AVENEMENT DU REGIME PARLEMENTAIRE
Le régime parlementaire n’est pas le résultat d’une construction théorique préalable mais
un produit de l’histoire politique de l’Angleterre. Il convient alors de situer l’apparition du régime
parlementaire dans une perspective diachronique car la dimension historique permet d’en saisir
les données permanentes de ce type de régime.
L’avènement du régime parlementaire est lié à la conquête progressive du pouvoir
démocratique par le peuple. Pour les historiens, le régime parlementaire serait né au point
d’intersection de la courbe déclinante du pouvoir royal et de celle ascendante du pouvoir
parlementaire. Il apparaissait au départ comme un moyen de conciliation de ces deux sites du
pouvoir qui, se trouvant à égalité, doivent aller de « concert » dans la gestion du pouvoir politique.
Les mécanismes du régime parlementaire ont été institués progressivement afin de mieux
asseoir la collaboration des pouvoirs royal et parlementaire par le biais du cabinet ministériel qui
en est sa « pièce maîtresse » (Burdeau) dans la mesure où cet « organe de liaison » (Prélot), nommé
par le roi, ne peut se maintenir que s’il bénéficie de la confiance des représentants du peuple. De
par sa place dans le dispositif institutionnel, le gouvernement va, par la force des circonstances
politiques, s’emparer et exercer l’essentiel des prérogatives exécutives du monarque et ce, sous le
contrôle de la chambre élue du parlement devant laquelle il est responsable.
Les circonstances historiques qui ont secrété le régime parlementaire en Angleterre sont
multiples :
– Les cycles révolutionnaires : la remontée de l’histoire politique de l’Angleterre nous
ramène à la Grande Charte 1215 par laquelle le Roi Jean Sans Terre concédait un certain
nombre de droits et de privilèges à ses sujets, notamment le consentement à l’impôt levé
par le Grand Conseil qui va se transformer en Parlement au XIXs. Au 17e siècle,
l’Angleterre connut deux révolutions libérales majeures sanctionnées par des déclarations
de droits fondamentaux : la pétition des droits de 1629, l’Habeas corpus de 1679, et le
Bill of Rights de 1689. Or, ainsi que l’écrivaient Prélot et Boulouis, « la révolution ne nuit
pas seulement au régime qu’elle renverse, elle rend parfois vulnérable celui qu’elle
institue en prouvant que les gouvernements sont mortels » .
– Des questions de personnes sont venues se greffer à l’évolution avec l’avènement au
trône d’Angleterre d’une branche dynastique qui n’est pas favorable au prestige des rois.
A partir de l’avènement de la maison du Hanovre, l’Angleterre a connu une série de rois
vraiment impossibles .
– Le déplacement du pouvoir exécutif du monarque à l’équipe des ministres qui,
progressivement se détache de lui en siégeant en dehors de lui dans une petite pièce, « le
cabinet » qui va ainsi donner son nom à l’institution gouvernementale. La pratique devient
rapidement une coutume, si bien que le roi va finir par perdre la présidence des
délibérations du conseil des ministres. Le pouvoir allant de pair avec la responsabilité, les
actes du Roi font l’objet d’un contreseing ministériel qui permet aux différents ministres
chargés de leur exécution d’en endosser la responsabilité politique.
– il s’y ajoute l’extension du pouvoir de suffrage, corrélativement à la restriction des
prérogatives de la Chambre des Lords par les Parliament Acts de 1911 et 1949.
– enfin, parallèlement à cette ascension du pouvoir ministériel face au déclin du pouvoir
royal, les ministres sont devenus responsables devant le parlement. Sur eux, pèse
désormais l’obligation de se retirer lorsqu’ils sont en désaccord avec la Chambre des
Communes aui est la chambre élue du Parlement britannique. Cette responsabilité
politique est née d’un avatar de la procédure de l’impeachment qui est une procédure de
mise en jeu de la responsabilité pénale d’un titulaire d’un rôle politique donné. En effet,
c’est en les menaçant de les mettre en accusation devant la chambre des Lords que les
ministres ont pris l’habitude de se retirer à la suite d’un vote de méfiance de la Chambre
des Communes. La transformation de « l’impeachment » en mécanisme politique d’engagement de la responsabilité du gouvernement devant la Chambre élue du Parlement marque, historiquement, l’avènement en 1782 du régime parlementaire en Angleterre.
Ailleurs, dans les pays de l’Europe continentale notamment (France, Allemagne,
etc.), le régime parlementaire n’a pas été vécu. Au contraire, il a été voulu dans ces pays qui ont
cherché à le « normer », c’est-à-dire à l’organiser formellement dans les constitutions par référence
à la pratique britannique. Toutefois, les conséquences de ce régime parlementaire importé ont été
désastreuses car les régimes ainsi construits au lendemain de la première guerre mondiale avaient
balisé la voie aux régimes autoritaires (le IIIè Reich, le régime de Vichy, le régime fasciste de
Mussolini, etc.) qui avaient entraîné l’humanité au bord du gouffre.
B. LES TRAITS CARACTERISTIQUES DU REGIME PARLEMENTAIRE
Le régime parlementaire peut être défini de manière opératoire comme un régime à base
de séparation souple des pouvoirs sous-tendue par des interférences qui traduisent une
collaboration des pouvoirs.
I. LA SEPARATION DES POUVOIRS
Le régime parlementaire est avant tout un régime fondé sur une séparation des pouvoirs
qui implique une véritable différenciation organique et fonctionnelle entre le pouvoir exécutif et
le pouvoir législatif.
a. Le pouvoir exécutif
Conformément à la tradition constitutionnelle et politique héritée du siècle des lumières,
le pouvoir exécutif est chargé d’exécuter, c’est-à-dire d’appliquer ou de concrétiser la volonté du
peuple telle qu’elle est exprimée par ses représentants élus au Parlement. Ce pouvoir exécutif
peut être monocéphale (une seule tête qui est généralement le Chef de l’Etat qui est en même
temps le chef du gouvernement) ou bicéphale (deux têtes bien distinguées : le chef de l’Etat et le
chef du gouvernement).
1742. Toutefois, il convient de relever que son retrait était individuel. En réalité, ce fut le Premier
Ministre Lord North qui, en démissionnant avec toute son équipe en 1782 face à la menace de la
Chambre des Communes de le traduire devant la Chambre des Lords, déclencha le précédent qui devait,
par la suite, engendrer le principe de la responsabilité politique du gouvernement devant la chambre élue
du Parlement.
En général, l’exécutif parlementaire est dual en ce sens qu’il est formé de deux éléments :
un chef de l’Etat et un cabinet ministériel placé sous la direction d’un chef de gouvernement.
1. Le Chef de l’Etat
Dans un régime parlementaire, la forme du chef de l’Etat importe peu. Ce type de régime
est en effet très souple car il peut s’accommoder avec la monarchie ou avec la République.
Dans un système monarchique, le Roi est le chef de l’Etat. Il est désigné selon les modes
traditionnels de dévolution du pouvoir, notamment l’hérédité. Seulement, sa légitimé n’est plus théocratique mais nationale, car le roi est un représentant de la nation.
Dans un système républicain, le Chef de l’Etat est incarné par un Président de la
République qui est élu au suffrage universel soit indirect (Italie, Allemagne, etc.) soit direct
(France, Autriche, Finlande, Portugal).
Monarque ou Président de la République, le Chef de l’Etat incarne partout la majesté de
la représentation interne et internationale de l’Etat entier. Au-dessus des contingences politiques,
il veille à la continuité de l’Etat et au bon fonctionnement des institutions. Il est, à cet égard,
politiquement irresponsable pour les actes accomplis à l’occasion de l’exercice de ses fonctions.
L’irresponsabilité politique du Chef de l’Etat est un des dogmes de l’orthoxie parlementaire.
Constitutionnellement, ses pouvoirs sont très étendus. En effet, il nomme formellement le
chef du gouvernement ainsi que les autres ministres; signe les décrets ainsi que les traités
internationaux; nomme les fonctionnaires et dispose du droit de grâce.
Toutefois, si constitutionnellement les pouvoirs juridiques du chef de l’Etat sont très
étendus, politiquement il ne les exerce pas. En réalité, son pouvoir est apparent ou formel. Son
rôle est purement honorifique. Il « règne mais ne gouverne pas » ou, plutôt, gouverne par son
influence et non par des ordres impératifs. Si les décisions fondamentales sont prises en son nom,
le chef de l’Etat n’est en réalité que « la main qui signe » les décisions du cabinet ou du parlement.
Il ne peut, lui-même, prendre aucune décision propre. Tous ses actes doivent être contresignés
par les ministres chargés de leur exécution.
Dans les faits, comme la responsabilité suit le pouvoir et que le chef de l’Etat est
irresponsable, tous ses pouvoirs constitutionnels seront alors politiquement assumés par le
gouvernement qui en endosse la responsabilité devant le Parlement.
2.Le gouvernement
Le gouvernement est une institution solidaire et collégiale composée de ministres placés
sous l’autorité d’un chef de gouvernement qui prend la dénomination de Président du Conseil, de
Premier Ministre ou de Chancelier.
Le gouvernement est la pièce maîtresse du régime parlementaire. Il en est « la cheville
ouvrière » (Burdeau) car c’est l’institution privilégiée par laquelle s’opère la collaboration des
pouvoirs entre le chef de l’Etat qui incarne la continuité et la chambre élue du Parlement qui
reflète la conjoncture politique. Le gouvernement procède du chef de l’Etat qui nomme
formellement ses membres même si, dans la pratique, la nomination lui est imposée par les
circonstances politiques. Toutefois, une fois nommé, le gouvernement ne dépend plus, pour sa
survie, du chef de l’Etat, mais de l’Assemblée élue devant laquelle il est politiquement
responsable. Il doit être l’émanation de l’Assemblée. Sa composition traduit le rapport des forces
politiques résultant des élections législatives.
Le gouvernement parlementaire est une institution de conception. Il lui revient, en effet,
le pouvoir de déterminer et de conduire la politique de la Nation dont il endosse la responsabilité
devant les représentants élus de la nation. Il initie tous les actes formellement pris par le chef de
l’Etat et gère les services essentiels à la bonne marche de la collectivité nationale.
b. Le Parlement
Le Parlement est une institution collégiale qui exerce la fonction législative. A travers ses
délibérations, le Parlement vote la loi qui est l’expression de la volonté nationale, octroie des
moyens d’action au gouvernement à travers le vote du budget et contrôle l’action
gouvernementale qu’il peut sanctionner si elle s’écarte de la volonté du peuple exprimée par ses
représentants.
Le Parlement peut être monocaméral lorsqu’il est composé d’une seule chambre qui est
généralement constituée de la chambre basse au sein de laquelle siègent les représentants élus de
la nation. Il peut être bicaméral lorsqu’il se compose de deux chambres distinctes et
organiquement indépendantes: une chambre haute dont la composition oligarchique traduit
l’attachement d’un pays à ses traditions (exemple la Chambre des Lords en Angleterre) ou à la
structure fédérale ou décentralisée de l’Etat (Sénat aux Etats-Unis ou en France) et une chambre
basse qui représente les élus de la nation (Chambre des Communes, Chambre des Représentants
ou Assemblée nationale).
Le bicaméralisme ou bicamérisme peut être égalitaire (Italie) ou inégalitaire lorsque la
chambre élue peut passer outre l’opposition de la chambre haute dans la procédure législative (le
Sénat en France; la Chambre des Lords en Angleterre, etc.).
II. LES INTERFERENCES ENTRE LES POUVOIRS
Le régime parlementaire repose sur une séparation souple des pouvoirs exécutif et
législatif qui doivent toujours « aller de concert ». La collaboration des pouvoirs et l’existence de
moyens d’action réciproques entre les pouvoirs juridiquement différenciés sont les principaux
traits marqueurs du régime parlementaire.
Le régime parlementaire est un régime à base de séparation souple des pouvoirs. Loin
d’un cloisonnement ou d’un isolement entre les pouvoirs exécutif et législatif, cette forme de
régime met les protagonistes du jeu politique dans l’impérieuse nécessité de collaborer pour
exprimer la volonté politique du pouvoir d’Etat. Cette collaboration qui ressort au demeurant de
la théorie de la séparation telle qu’elle a été formulée par Montesquieu permet à l’exécutif de
participer à l’exercice de la fonction législative et au législateur d’octroyer des moyens et de
disposer d’un droit de regard sur l’action de l’exécutif.
Ces interférences sont fondamentales. Elles s’inscrivent dans la perspective d’un équilibre
des deux principales forces politiques qui doivent collaborer sur un pied d’égalité dans une
entente et non une subordination.
1. La participation de l’exécutif à l’exercice de la fonction législative
Dans un régime parlementaire, l’exercice de la fonction législative n’est pas l’apanage
exclusif du Parlement. L’exécutif y est associé en ce sens qu’il dispose de l’initiative en matière
législative qui lui permet de déposer des projets de loi qui, adoptés par le Parlement, deviendront
des lois au même tire que les propositions de loi des parlementaires qui ont fait une sanction
positive du législateur.
L’exécutif dispose d’un droit d’entrée et de parole dans les assemblées. Il a le pouvoir
d’interrompre ou de clore les sessions parlementaires car il est étroitement associé à l’élaboration
de l’ordre du jour des travaux du parlement.
L’exécutif intervient également dans la procédure législative car il dispose d’un droit
d’amendement qui lui permet de corriger ou de parfaire les textes qui sont discutés dans les
commissions ou en plénière. Il peut soulever l’exception d’irrecevabilité visant à rejeter ou à
écarter des discussions les amendements ou propositions de loi des parlementaires.
Une fois le texte adopté par le Parlement, l’exécutif peut retarder sa mise en vigueur en
demandant une seconde lecture ou bien s’opposer à son application en exerçant son droit de veto.
Enfin le chef de l’Etat est chargé de la promulgation des lois votées par le Parlement.
2. Le contrôle de l’exécutif par le législatif
Le Parlement ne peut pas substituer son action à celle du gouvernement. Toutefois, il le
surveille de manière à ce qu’il ne s’écarte pas de la volonté politique exprimée par la Chambre
parlementaire élue de laquelle doit émaner le gouvernement. Dans un régime parlementaire,
l’exécutif ne peut gouverner que s’il jouit de la confiance des représentants du peuple.
Le Parlement se réserve ainsi d’un droit de regard sur la manière dont l’exécutif met en
oeuvre la volonté nationale. Il dispose du privilège de donner à l’exécutif les moyens
indispensables à l’accomplissement de sa mission à travers le vote de la loi et du budget. Il
surveille également le travail de l’exécutif grâce aux questions posées aux ministres, à
l’interpellation ainsi qu’aux commissions qu’il peut mettre en place pour tirer au clair certains
agissements de l’exécutif. Enfin, il peut même sanctionner l’exécutif en lui retirant sa confiance et
en le plaçant devant l’obligation de se retirer.
c. Les moyens d’action réciproques
La collaboration des pouvoirs est assortie de moyens permettant à chacun des pouvoirs
de sanctionner l’autre pouvoir. Ces moyens d’actions réciproques sont la responsabilité politique
du gouvernement devant le Parlement d’une part, et le droit de dissolution d’autre part.
1. La responsabilité politique du gouvernement devant le Parlement
La responsabilité politique du gouvernement devant le Parlement ou, à tout le moins,
devant la chambre élue au suffrage universel est la règle d’or du régime parlementaire, à tel point
que, pour certains auteurs, elle est « l’élément essentiel qui caractérise le régime parlementaire ».
La responsabilité politique peut être engagée sur l’initiative du parlement par le biais de la
motion de censure ou bien de l’exécutif qui peut solliciter la confiance des élus de la nation.
La motion de censure est une procédure parlementaire par laquelle les députés prennent
l’initiative de désavouer publiquement le gouvernement et de le sanctionner en, conséquence, en
lui retirant leur confiance. Si la motion est adoptée, le chef du gouvernement devra remettre sa
démission au chef de l’Etat. En raison de sa gravité, la motion de censure est enserrée dans un
formalisme rigoureux rendant difficile son adoption (signature par un nombre bien défini de
députés, observation d’un délai de réflexion, adoption à une majorité absolue des membres
composant l’assemblée).
La question de confiance est une initiative du gouvernement qui sollicite la confiance
de l’assemblée sur sa politique générale, son programme, un texte. La confiance peut être
demandée par l’exécutif pour mieux ressouder sa majorité. Le rejet de la question de confiance
entraîne la démission du gouvernement. La question de confiance constitue dans ces conditions
un moyen de pression considérable du gouvernement sur le Parlement.
2. Le droit de dissolution
La dissolution est un acte de gouvernement par lequel le chef de l’Etat, de sa propre
initiative ou sur demande du gouvernement, révoque prématurément le mandat des députés. Elle
abrège la durée de la législature.
Le droit de dissolution est considéré comme une des pièces maîtresses du régime
parlementaire. Elle s’analyse comme la contrepartie du droit de l’Assemblée de renverser les
ministres car, sans elle, le cabinet se trouve pratiquement désarmé en face d’un Parlement qui
peut le renverser à sa guise. La dissolution permet de sauvegarder l’indépendance de l’exécutif et,
en conséquence, l’équilibre des pouvoirs. Elle permet en dernière instance aux électeurs de
trancher les conflits opposant l’exécutif et le législatif.
C. L’EVOLUTION DU REGIME PARLEMENTAIRE
Le régime parlementaire n’est pas uniforme. Il peut revêtir plusieurs formes dépendant de
la localisation du pouvoir de décision ou de la qualité des rapports entre l’exécutif et le législatif.
Aussi, est-on amené à distinguer, selon les situations, le régime parlementaire moniste et le
régime parlementaire dualiste d’une part, et le régime parlementaire rationalisé et le régime
parlementaire majoritaire d’autre part.
I. LES REGIMES PARLEMENTAIRES MONISTE ET DUALISTE
Cette distinction se fonde sur la localisation du pouvoir de décision qui peut procéder
d’une source ou bien être réparti entre deux pôles de décision.
Dans le cadre du régime parlementaire moniste, le pouvoir procède d’une source unique
qui est le parlement. Le chef de l’Etat ne joue qu’un rôle effacé puisque le cabinet ne peut
compter que sur l’autorité que lui vaut la confiance de l’Assemblée.
Le régime parlementaire est dit dualiste lorsque le pouvoir procède de deux sources qui
sont d’une part l’autorité du chef de l’Etat et, d’autre part, la puissance issue de la représentation
nationale. Il repose donc sur ces deux centres d’impulsion de la vie politique. Historiquement, le
régime parlementaire dualiste correspond au régime parlementaire classique qui avait réussi à
combiner les deux pouvoirs par l’entremise du cabinet qui en était le trait d’union. Le cabinet doit
bénéficier à la fois de la confiance des chambres et de l’appui du chef de l’Etat (80) qui jouit
encore de prérogatives importantes qui lui permettent d’intervenir effectivement dans le
fonctionnement du système. Il dispose plus spécialement d’un droit de révocation des ministres
ainsi assujettis à une double responsabilité devant les chambres et devant le chef de l’Etat et d’un
droit de dissolution discrétionnaire.
II. LES REGIMES PARLEMENTAIRES RATIONALISE ET MAJORITAIRE
Le régime parlementaire ne repose pas toujours sur cet équilibre indispensable entre
l’exécutif et le législatif. C’est un régime fluctuant qui, sous les IIIè et IVè Républiques en
France, avait dérivé en régime d’assemblée suite à la mainmise du Parlement sur la gestion des
affaires politiques. L’exécutif était devenu un commis du législatif qui disposait, à son encontre,
d’un droit de vie et de mort. Il en résultait une instabilité ministérielle chronique qui était
préjudiciable au fonctionnement harmonieux de l’appareil d’Etat.
Pour restaurer l’autorité du pouvoir exécutif, les constituants de l’après deuxième guerre
mondiale, suivant en cela celui de Weimar (1919-1933), ont procédé à une rationalisation du
régime parlementaire.
En outre, l’emprise de plus en plus croissante des partis politiques dans la dynamique
étatique va considérablement affecter le paysage institutionnel du régime parlementaire.
80Le régime parlementaire dualiste est communément appelé « parlementarisme orléaniste » par référence
à son application par la Monarchie de Juillet. Selon DUVERGER, il s’agit d’un régime de transition entre
la monarchie limitée et le régime parlementaire classique : le chef de l’Etat n’est pas complètement effacé
; il conserve certaines prérogatives. L’auteur poursuit en soutenant que certains pays ont essayé de
ressusciter cette forme politique archaïque, pour renforcer les pouvoirs généraux de l’exécutif. Il en est
ainsi du régime politique de la Vè République qui a instauré un véritable régime parlementaire dualiste.
a. Le régime parlementaire rationalisé
Le régime parlementaire rationalisé est un concept forgé par le doyen Boris Mirkine
Guetzevitch entre les deux guerres mondiales par référence au régime allemand de Weimar
(1919-1933). La rationalisation est apparue comme une réponse institutionnelle à l’instabilité
ministérielle qui avait cours dans les régimes parlementaires européens jusqu’au lendemain de la
deuxième guerre mondiale. Elle vise à renforcer l’autorité de l’exécutif en codifiant, dans le
dispositif constitutionnel, des mécanismes, artifices ou « gadgets juridiques » rendant difficile le
renversement du gouvernement par l’Assemblée ou faisant prévaloir, en dernier ressort, la
volonté du pouvoir exécutif sur celle du pouvoir législatif dans le processus normatif.
Les techniques de rationalisation du régime parlementaire sont nombreuses et variées.
Elles ont trait, entre autres, à la rationalisation des conditions de mise en jeu de la responsabilité
politique du gouvernement devant l’Assemblée, à la fixation de l’ordre du jour, à la délimitation
des domaines de la loi et du règlement, à la délégation du pouvoir législatif au gouvernement à
travers le régime des ordonnances ou aux irrecevabilités que peut soulever l’exécutif dans la
procédure législative.
Il convient, toutefois, de remarquer que la rationalisation n’est pas une panacée car elle
peut ne pas conduire aux effets voulus, surtout dans l’hypothèse d’une absence de majorité
parlementaire .
b. Le régime parlementaire majoritaire
Le parlementarisme majoritaire apparaît comme la version contemporaine du régime
parlementaire. Il se fonde sur la logique majoritaire qui permet à un parti ou une coalition de
partis de détenir la majorité des sièges à la chambre élue du parlement et de contrôler le pouvoir
d’Etat pendant toute la durée de la législature. Le gouvernement qui est l’état-major de la majorité
parlementaire bénéficie de cette situation. Il ne court pas le risque d’être renversé par les députés
en raison de la discipline de vote qui prévaut à l’intérieur du parti.
La soudure entre l’exécutif et sa majorité parlementaire bouleverse l’architecture du
régime parlementaire classique. La motion de censure tombe en désuétude pendant toute cette
période car, à moins d’une crise grave au sein de la majorité parlementaire, on voit difficilement
les députés renverser un gouvernement qui émane d’eux. De même, la dissolution change de
signification. Elle n’est plus la contrepartie de la motion de censure mais un moyen de provoquer
des élections anticipées au moment jugé opportun par le gouvernement, ou bien d’associer le
peuple à la prise de décisions fondamentales intéressant la collectivité nationale.
Dans le cadre du parlementarisme majoritaire, le Parlement se transforme en chambre
d’enregistrement et d’approbation des projets de loi. Néanmoins, il reste une tribune où l’opposition peut librement se faire entendre et, où les grandes thèses nationales peuvent
s’affronter. Pour terminer, le régime parlementaire, tel qu’il a été historiquement sécrété par
l’Angleterre, ne correspond plus à la réalité contemporaine. Les typologies classiques ne rendent
plus compte de la situation actuelle. Pour ces raisons, il faut se garder de tout dogmatisme ou
sectarisme dans l’appréciation des traits marqueurs du régime parlementaire (motion de censure,
droit de dissolution, exécutif bicéphale, détermination de la politique nationale par le
gouvernement, participation de l’exécutif à l’exercice de la fonction législative, compatibilité des
fonctions ministérielles et du mandat parlementaire) qu’il convient de combiner avec la pratique,
l’esprit et la culture du parlementarisme.
PARAGRAPHE II : LE REGIME PRESIDENTIEL
Contrairement au régime parlementaire qui est le résultat d’une évolution historique, le
régime présidentiel est une construction des pères-fondateurs de la Constitution des Etats-Unis
d’Amérique adoptée par la Convention de Philadelphie du 17 septembre 1787 (84).
Pour identifier cette forme de régime, il y a lieu de considérer d’abord l’architecture
constitutionnelle et ensuite les rapports entre les pouvoirs constitués.
A. LA STRUCTURE DU REGIME PRESIDENTIEL
Le régime présidentiel est caractérisé par une séparation rigide des pouvoirs exécutif et
législatif. Ces deux pouvoirs distingués procèdent tous d’une même légitimité populaire et
démocratique: le suffrage universel.
I. LE POUVOIR EXECUTIF
L’exécutif du régime présidentiel procède du seul Président de la République qui est un
représentant élu du peuple au même titre que les parlementaires. Le Président de la République
est élu au suffrage universel indirect ou direct. Aux Etats-Unis, il n’est pas l’élu direct du peuple
83La meilleure illustration du parlementarisme majoritaire est le régime politique britannique. Après
avoir passé de la Couronne au Parlement, le pouvoir réel est transféré du Parlement au Cabinet du fait du
bipartisme qui est le gouvernement d’un parti sous le contrôle de l’opposition et l’arbitrage du peuple. Le
dualisme des partis et la discipline intérieure de chacun des partis aboutissent à concentrer tous les
pouvoirs entre les mains du Premier ministre qui est en même temps le chef du parti majoritaire à la
Chambre des Communes.
Mais celui des Etats fédérés qui, le premier mardi suivant le premier lundi du mois de novembre
de l’année électorale, élisent des grands électeurs dont le nombre est égal au total des
représentants que chaque Etat envoie au Congrès américain .
Les légitimités étant égales et les niveaux de responsabilités les mêmes, il est dès lors
tout à fait logique que le Président de la République incarne le pouvoir exécutif. Il n’est pas
seulement chef de l’exécutif mais il est l’exécutif à lui tout seul. Le Président de la République ne
partage pas l’exécutif. Le gouvernement, en tant qu’institution collégiale et solidaire n’existe pas
dans un régime présidentiel. S’il s’appuie sur un cabinet composé de ministres, ces derniers ne
sont que ses assistants qu’il choisit et révoque discrétionnairement. Il nomme aux hauts emplois
civils ou militaires, signe les décrets, négocie et signe les traités internationaux. Il détermine la
politique de la nation qu’il met en oeuvre avec le soutien de son cabinet. Il est politiquement
irresponsable devant le Congrès sauf en cas d’impeachment qui est un mécanisme d’engagement
de la responsabilité pénale du Président de la République.
II. LE PARLEMENT
Dans le même ordre d’idées, le parlement indépendant de l’exécutif détient la plénitude
du pouvoir législatif qu’il exerce en l’absence de toute ingérence de l’exécutif. Ce dernier ne
dispose pas de l’initiative législative, il ne peut interférer dans le travail législatif. Au demeurant,
dans ce type de régime, l’incompatibilité entre le mandat parlementaire et la fonction
ministérielle est de rigueur. Le Parlement est le législatif et tout le législatif. Il vote seul la loi et
accorde à l’exécutif des moyens d’action grâce au vote du budget.
B. LES RELATIONS ENTRE LES POUVOIRS EXECUTIF ET
LEGISLATIF
Dans un régime présidentiel orthodoxe, la séparation des pouvoirs entre l’exécutif et le
législatif est poussée jusqu’à ses ultimes conséquences en raison de l’inexistence des moyens
d’action réciproques qui ont cours dans un régime parlementaire. Toutefois, l’indépendance n’est
pas absolue car des rapports sont souvent constitutionnellement organisés pour permettre aux
pouvoirs de mieux s’équilibrer .
I. L’ABSENCE DE MOYENS D’ACTION RECIPROQUES
Dans un régime présidentiel classique, l’indépendance des pouvoirs est poussée au
maximum et leur séparation complète. Les deux principaux pouvoirs – l’exécutif et le législatif –
sont organiquement séparés et indépendants. Aucun pouvoir ne peut remettre en cause l’existence
juridique de l’autre. Il n’existe en effet aucun instrument de pression d’un pouvoir sur l’autre
moyen. Aucune voie de droit ne permet au parlement, tout au moins sa chambre élue, de
renverser l’exécutif en lui retirant sa confiance ou au Président de la République de révoquer
prématurément le mandat des représentants du peuple. En d’autres termes la motion de censure,
la question de confiance et le droit de dissolution sont exclus de l’ordonnancement du régime
présidentiel.
II. LES RAPPORTS ENTRE L’EXECUTIF ET LE LEGISLATIF
Toutefois, la séparation rigide des pouvoirs ne va pas jusqu’à l’isolement des organes
constitutionnels. La Constitution envisage souvent des interférences entre ces organes qui
expriment la volonté du pouvoir politique. C’est ainsi que le Président de la République peut
s’opposer ou retarder l’adoption d’une loi à travers son droit veto (qui peut être un veto exprès ou
un veto de poche). De son côté, le Parlement est souvent investi d’un pouvoir de ratification des
nominations présidentielles et des traités internationaux négociés et signés par le chef de
l’exécutif. Enfin, notons que le Sénat est juge de l’impeachment du Président de la République
qui est mis en accusation par la Chambre des Représentants.
Toutefois, ces interactions ne s’intègrent pas dans le cadre d’une collaboration des
pouvoirs. Elles s’analysent en réalité comme une faculté d’empêcher reconnue à chaque organe,
conformément à la logique sécuritaire qui sous-tend l’architecture présidentielle. C’est le système
des « checks and balances » (freins et contrepoids) qui est à la base de l’organisation du régime
présidentiel américain.
Le pouvoir judiciaire au sommet duquel trône la Cour Suprême est chargé de la
régulation normative du régime présidentiel. Il veille en dernière instance au respect de
l’indépendance des pouvoirs telle qu’elle résulte de la Constitution.
Le régime présidentiel doit être soigneusement distingué du présidentialisme qui n’est pas
une catégorie constitutionnelle « noble », mais une application déformée du régime présidentiel.
Le présidentialisme trouve sa source dans la conjonction de facteurs institutionnels et
politiques. En effet, il se traduit par une hypertrophie du pouvoir du Président de la République
qui s’identifie à l’exécutif et dispose de ressources juridiques et politiquement lui permettant
d’intervenir et de prendre une part active au travail législatif qu’il peut ainsi orienter grâce à des
gadgets constitutionnels par lesquels il peut agir sur l’ordre du jour, bloquer certaines initiatives
du législateur, imposer ses projets et, s’il y a lieu, « punir » l’Assemblée en prononçant sa
dissolution, alors qu’il n’est pas responsable devant elle. Le facteur politique de la prééminence
présidentiel est le fait partisan car dans le présidentialisme le chef de l’Etat est en même temps le
chef du parti qui contrôle le fonctionnement de l’assemblée parlementaire qui devient ainsi une
institution non pas d’équilibre mais de concrétisation des idéaux du président de la République.
En un mot, le présidentialisme est un système d’organisation des idéaux du président de la
République. En un mot, le présidentialisme est un système d’organisation politique reposant sur
l’omnipotence d’un Président de la République contrôlant directement l’Exécutif qui procède de
lui et dominant l’Assemblée nationale par le biais du parti majoritaire dont il est le chef.
PARAGRAPHE III : LES REGIMES MIXTES
Un régime politique n’est pas un article d’exportation mais une réponse institutionnelle à
des exigences, aspirations et attentes d’un environnement. En d’autres termes, il faut des solutions
nationales à la problématique du régime.
Le régime parlementaire et le régime présidentiel qui sont les deux catégories classiques
d’organisation des régimes politiques s’acclimatent difficilement hors de leur terre d’érection. Les
pays qui ont importé le régime parlementaire n’ont pu l’adapter à leur environnement alors que le
régime présidentiel exporté hors des Etats-Unis n’a produit que des dictatures présidentielles
civiles ou militaires.
Aussi, des formes extrêmes de régime ont-elles été adoptées pour donner naissance à des
formes intermédiaires ou mixtes dont l’origine peut historiquement être remontée au régime
allemand de Weimar de 1919 qui avait fait une greffe entre le régime parlementaire et l’élection
du chef de l’Etat au suffrage universel. Actuellement, on retrouve ce modèle en France, au
Portugal, en Islande, Irlande, Autriche et Finlande. Cette option s’est amplifiée notamment dans
les nouvelles démocraties de l’Europe de l’Est et de l’Afrique au sud du Sahara. Ces régimes sont
qualifiés de « semi-présidentiels » ou « semi-parlementaires ».
Le contenu du régime semi-parlementaire ne recoupe pas celui du régime semiprésidentiel
qui, lui, est une catégorie ennoblie, car de plus en plus acceptée par la doctrine
constitutionnelle (Duverger) et mise en pratique par nombre de démocraties contemporaines
(France, Portugal, Russie, Mali, Niger).
Le régime semi-présidentiel devrait apparaître comme étant un régime présidentiel en
moins. La rigueur de la séparation des pouvoirs est atténuée par l’introduction de mécanismes du
régime parlementaire (le gouvernement, la motion de censure, le droit de dissolution, etc). Si le
pouvoir exécutif fait l’objet d’un transfert de certaines prérogatives au Premier Ministre qui est le
chef du gouvernement, la primauté du Président de la République au sein de l’exécutif est intacte.
Le chef de l’Etat reste toujours le chef de l’exécutif. Le gouvernement, à la différence de celui du
régime parlementaire, n’est pas une institution de conception mais une simple institution
d’exécution, d’application et de concrétisation de la politique définie par le Président de la
République qui dispose d’un droit de vie et de mort politiques sur ses membres.
Inversement, le régime semi-parlementaire peut être considéré comme un régime parlementaire
en moins – effacement du chef de l’Etat, effacement du pouvoir exécutif qui est à la dévotion de
l’Assemblée nationale qui est la source exclusive de tout pouvoir au sein du régime (88) ou un
régime parlementaire en plus. Dans cette deuxième hypothèse, le régime se structure et
fonctionne selon la logique parlementaire -détermination de la politique nationale par le
gouvernement sous la direction du chef du gouvernement qui est le véritable chef de l’exécutif-.
Toutefois, des mécanismes inspirés du régime présidentiel ont été introduits afin de mieux restaurer l’autorité du pouvoir exécutif par le renforcement des prérogatives du Président de la République qui jouit d’une légitimé populaire et démocratique au même titre que les parlementaires et dispose de pouvoirs propres distincts de ceux du gouvernement.
  TITRE III : LA CONSTITUTION

La Constitution est un symbole de l’Etat. Elle est fondatrice d’un Etat dont elle consacre
la naissance et l’entrée dans la société internationale. Il convient néanmoins de nuancer cette
causalité dans la mesure où la Constitution peut être un acte fondateur d’un nouveau régime
politique au sein d’un Etat existant. La succession de régimes s’accompagne toujours d’une
nouvelle Constitution visant à marquer une rupture avec le régime précédent et le début d’une
nouvelle ère dans la vie de l’Etat. La Constitution traduit alors une rupture avec le passé et une
projection vers l’avenir en faisant figure de manifeste qui répudie certaines pratiques pour exalter
des valeurs autres.
De nos jours presque tous les Etats du monde se sont dotés d’une Constitution à la suite
du mouvement constitutionnaliste apparu avec le siècle des lumières (18è siècle) et qui s’est
généralisé au cours du 20è siècle (89). Toutefois la Constitution en tant qu’instrument
d’organisation et de limitation du pouvoir existait depuis l’antiquité (90).
Dans sa version contemporaine l’idée de Constitution est intimement liée au libéralisme.
Les révolutionnaires du 18 è siècle assignaient une mission bien définie à la Constitution qui
devait garantir des droits et libertés des citoyens contre l’omnipotence du pouvoir royal (91).
Mais l’expérience a montré que ce statut pouvait ne pas être libéral car les dictatures ou
les régimes nés d’un coup d’Etat peuvent se donner une apparence démocratique en se dotant
d’une constitution qui n’est qu’un instrument de camouflage juridique permettant de transformer
une situation de fait en un régime de droit.
Quelles que soient les circonstances qui sont à son origine, la constitution a une portée
philosophique. Elle vise à admettre que le pouvoir n’est pas illimité et que ses détenteurs doivent
agir dans le cadre de normes abstraites qui les transcendent en leur imposant des bornes. La
limitation du pouvoir des gouvernants est à l’origine de la Constitution qui marque le passage
d’un pouvoir arbitraire dans lequel tout est permis à un Etat de droit soumis à des règles qui lui
sont supérieures.
La Constitution est considérée comme la charte fondamentale déterminant en quelque
sorte le statut du pouvoir politique dans l’Etat. Elle a une valeur juridique primordiale car elle
crée un système de règles organisant le pouvoir, l’obligeant à respecter certaines formes, à utiliser
des procédures convenues prévoyant la participation des citoyens au choix des gouvernants ou à
l’élaboration de certaines décisions. On le voit, son objet spécifique est d’organiser les pouvoirs
publics et d’aménager les rapports qu’ils entretiennent entre eux d’une part et avec les gouvernés
d’autre part.
En tant que base juridique de l’action de l’Etat, la Constitution soulève trois séries de
problèmes liés à sa notion d’une part, à l’exercice du pouvoir constituant d’autre part et au
contrôle de la constitutionnalité des lois enfin.
CHAPITRE I : LA NOTION DE LA CONSTITUTION
La Constitution a un sens organique. En effet dans le langage courant on peut parler de
« la constitution » d’un être humain lorsque le sujet est constitué de telle ou telle manière. Le terme
peut être transposé dans le domaine des relations sociales en ce sens que chaque groupement
social possède une certaine Constitution à partir du moment où il existe et se différencie des
autres (92). La Constitution n’est alors qu’un acte volontaire et libre qui crée ou transforme une
situation juridique donnée. Elle peut être plus ou moins embryonnaire ou développée mais elle
existe partout car sa vocation est précisément d’organiser et de régir les activités du groupe.
Si on ne saurait la restreindre à la seule société politique, il reste que la Constitution revêt
une portée toute particulière s’agissant d’un Etat dans la mesure où elle le fonde dans son
existence. La constitution porte le statut du pouvoir de l’Etat dans la société car c’est un acte
« solennel soumettant le pouvoir étatique à des règles limitant sa liberté pour le choix des
gouvernants, l’organisation et le fonctionnement des institutions, ainsi que dans ses relations avec
les citoyens ».
La Constitution est le code du pouvoir de l’Etat et dans l’Etat. Elle détermine les règles du
jeu politique en organisant les modalités de dévolution et d’exercice du pouvoir politique dans
l’Etat. Elle limite le pouvoir des gouvernants en réglementant « l’usage » face aux citoyens.
Il est possible de cerner la constitution en s’attachant un certain nombre de critères de
définition et en procédant à une typologie des Constitutions.
SECTION I : LES CRITERES DE DEFINITION DE LA
CONSTITUTION
La Constitution peut être définie par rapport à son objet ou à son régime juridique. A la
première approche correspond le critère matériel et à la seconde le critère formel.
PARAGRAPHE I : LA CONSTITUTION MATERIELLE
La définition matérielle de la Constitution prend en considération son objet ou son
contenu. Elle est à cet égard extensive et d’une portée limité.
A. LE CONTENU DE LA CONSTITUTION MATERIELLE
La conception matérielle définit la constitution comme l’ensemble des règles juridiques
relatives au statut du pouvoir dans l’Etat, quelle que soit leur nature ou leur forme concrète ou
particulière. Ces règles peuvent être écrites ou non écrites.
I. LES REGLES ECRITES
Les règles écrites relatives à la dévolution et à l’exercice du pouvoir sont de loin les plus
importantes en quantité et en qualité. On peut les trouver dans le corpus constitutionnel, les lois
constitutionnelles, les lois organiques, les lois ordinaires et les règlements intérieurs des
Assemblées.
a) La Constitution
Au plan formel, la Constitution est un document écrit contenant les règles fondamentales
relatives à la dévolution et à l’exercice du pouvoir politique de l’Etat. Adoptée selon une
procédure solennelle, la Constitution se compose d’un préambule et d’un corpus constitutionnel.
b) Les lois constitutionnelles
Adoptées selon les règles de procédure de révision de la Constitution, les lois
constitutionnelles visent à compléter ou à modifier les dispositions constitutionnelles existantes
ou en ajouter de nouvelles. Elles intègrent la Constitution une fois qu’elles ont été régulièrement
ratifiées. Elles ne font pas l’objet d’un contrôle de conformité à la Constitution puisqu’elles sont
l’expression même de la volonté du pouvoir constituant dérivé.
c) Les lois organiques
Elles sont placées dans la hiérarchie des actes juridiques entre les lois constitutionnelles
et les lois ordinaires. Adoptées selon des conditions particulières de majorité et soumises à un
contrôle préalable et obligatoire de constitutionnalité, les lois organiques visent à préciser ou
compléter certaines stipulations de la constitution.
d) Les lois ordinaires
Les lois ordinaires sont celles qui sont élaborées et adoptées selon la procédure
parlementaire traditionnelle ou par voie référendaire. Ces lois contribuent à l’encadrement du jeu
politique notamment les conditions de désignation des gouvernants qui sont le fait des codes
électoraux.
e) Les règlements des Assemblées parlementaires
Les Assemblées parlementaires disposent d’un pouvoir d’auto-organisation leur
permettant de déterminer les conditions dans lesquelles elles fonctionnent. Ces règlements
intérieurs contiennent des dispositions relatives à la structuration interne du pouvoir législatif, la
gestion des services administratifs ou la discipline interne du groupe.
II. LES REGLES NON ECRITES
A coté des règles écrites il importe de réserver une part aux règles non écrites qui sont:
a) La jurisprudence constitutionnelle
On entend par jurisprudence constitutionnelle l’ensemble des décisions rendues par les
cours et tribunaux en matière constitutionnelle. La jurisprudence n’est pas une source formelle du
droit. Seulement en clarifiant le sens de certaines dispositions ou en palliant certaines lacunes ou
silences de la Constitution, elle devient une véritable source matérielle.
b) La coutume
La coutume peut être définie comme un ensemble d’usages et pratiques durables de faits
ou d’attitudes répétés, constants, durables et clairs considérés comme ayant une valeur
obligatoire.
La coutume est née de la jonction de deux éléments :
– un élément matériel: la pratique répétée ;
– un élément psychologique: l’opinio juris ou la conviction des citoyens de respecter
une obligation juridique en suivant la pratique.
En droit constitutionnel la coutume est une réalité juridique avec laquelle on doit compter
(GICQUEL). Elle peut adapter le droit aux exigences du moment, combler un vide
constitutionnel ou affecter considérablement le fonctionnement d’un régime politique.
B. LES LIMITES DE LA DEFINITION MATERIELLE
La conception matérielle rend compte de la diversité des règles d’aménagement du
pouvoir politique. La Constitution ne saurait se limiter à l’énoncé des dispositions contenues dans
son corpus. Elle prend en compte les autres règles ou institutions qui n’ont pas été expressément
prévues par la Constitution stricto sensu.
Cette conception a l’inconvénient majeur d’être trop extensive. En réduisant la
Constitution à la matière constitutionnelle, elle ne peut en donner une définition absolument
rigoureuse. La Constitution intègre dans cette perspective tout ce qui touche principalement ou
accessoirement, directement ou indirectement à l’organisation et au fonctionnement politique de
l’Etat ou, si l’on préfère, l’ensemble des règles de droit ressortissant logiquement du droit constitutionnel.
La limite de la conception matérielle vient de la pluralité et de l’ambiguïté des règles
constitutionnelles qui sont d’inégale importance. Il est difficile, au sein de ce bloc, de distinguer
les règles fondamentales des règles accessoires. En outre, du point de vue matériel, la frontière
entre la Constitution, la loi, le règlement est dans certains cas floue. En effet, tous ces actes
contiennent des dispositions générales et impersonnelles.
PARAGRAPHE II : LA CONSTITUTION FORMELLE
La conception formelle est le point de vue traditionnel des juristes positivistes. Elle
correspond à la conception française de la Constitution.
A : LE SENS DE LA CONSTITUTION FORMELLE
L’approche formelle se fonde sur un point de vue instrumental. Elle considère la
Constitution comme un document juridique qui porte ce nom, aisément identifiable, donc facile à
reconnaître, disposant d’une valeur suprême dans un Etat considéré.
Le critère formel fait appel à la compétence, la procédure juridique d’élaboration ainsi
qu’au mode d’expression de la Constitution. La Constitution est un document élaboré et révisé
selon des règles solennelles de procédure et en conformité avec des règles spéciales de
compétence. La Constitution est en définitive définie à partir de son contenant et non de son
contenu.
La Constitution devient alors la « loi fondamentale » de l’Etat. Placée au sommet de la
hiérarchie des normes juridiques, elle jouit d’une autorité juridique supérieure à celle des autres
règles de droit et, plus particulièrement, aux lois ordinaires. En effet, non seulement les normes
constitutionnelles et législatives sont différentes, mais encore elles sont hiérarchisées. L’auteur de
la norme constitutionnelle est le pouvoir constituant qui domine et prime le pouvoir législatif.
Base juridique de la loi ordinaire qui dérive d’elle, la Constitution peut valablement porter sur des
matières normalement régies par une loi ordinaire alors que celle-ci ne peut, de son côté, la
modifier.
B : LES LIMITES DE LA CONCEPTION FORMELLE
La conception formelle se rattache à la théorie générale des apparences. Est
constitutionnel tout ce qui en revêt la forme, c’est-à-dire l’apparence. Une telle conception
présente alors le défaut de paraître à la fois trop restrictive et trop large par rapport à l’essence de
la Constitution.
I : UNE CONCEPTION RESTRICTIVE
Cette conception est d’une portée limitée. Elle ne prend pas en considération toutes les
règles d’encadrement du jeu politique. La Constitution est, dans ce cadre, circonscrite aux règles
formellement inscrites dans le corps de la Constitution.
Il reste que dans la pratique, il existe des règles ou des institutions ainsi que des pans
entiers du jeu politique qui ne sont pas régis par la Constitution qui peut occulter le jeu
politique réel. Or la compréhension d’un régime dépend de la connaissance des règles, pratiques
ou institutions qui ne sont pas toujours consacrées dans le texte constitutionnel.
II : UNE CONCEPTION LARGE
La constitution formelle ne contient pas toujours des règles qui se rapportent
matériellement au pouvoir politique. En effet, des dispositions peuvent être formellement
incorporées dans la Constitution alors qu’elles n’ont raisonnablement rien à y faire. Ces régles ne
sont pas « constitutionnelles » au sens matériel du terme dans la mesure où elles ne sont pas
relatives aux conditions de dévolution et d’exercice du pouvoir politique. Ce sont des « normes
égarées » n’ayant rien à voir avec le jeu politique.                                                                                                               La présence de telles dispositions « intruses » dans le texte constitutionnel répond souvent
au souhait de leur donner une stabilité et une solennité plus importantes que si elles figuraient
dans une simple loi ordinaire
SECTION II : LES TYPOLOGIES CONSTITUTIONNELLES.
Les constitutions sont relativement différenciées. On peut procéder à une classification
des Constitutions en se fondant sur leur forme ou leur degré de rigidité.
PARAGRAPHE I : CLASSIFICATION FONDEE SUR LA FORME DE LA
CONSTITUTION
Cette classification est la plus intéressante à retenir du point de vue de la théorie
juridique.
A. LE PRINCIPE DE LA DISTINCTION
En se fondant sur l’apparence des choses on peut distinguer la Constitution écrite de la
Constitution coutumière.
I. LA CONSTITUTION ECRITE
La Constitution écrite est la forme la plus moderne de Constitution. Elle procède d’une
conception « constructiviste » du droit, c’est-à-dire d’une vision plus rationaliste qui cherche à
construire le droit en fonction d’un idéal. La Constitution écrite peut être définie comme un
document déterminant le statut du pouvoir politique de l’Etat, élaboré selon des procédures
juridiques spéciales et adopté ou modifié selon des formes solennelles.
L’écrit présente des avantages indéniables. Il offre des garanties de certitude et de
protection contre l’arbitraire. Historiquement fixer les institutions politiques dans un texte écrit et
solennel était avant tout un moyen de limiter les prérogatives du pouvoir existant.
La règle écrite est plus claire. Elle est généralement dépourvue d’incertitudes ou
d’ambiguïtés, facile à prouver et présente l’avantage d’être permanente et intangible tant qu’elle
n’a pas été formellement abrogée ou modifiée.
La Constitution écrite transcende enfin la volonté des gouvernants qui sont soumis à des
normes abstraites sur lesquelles ils sont sans prise. L’écrit « verrouille » l’action des gouvernants
dans un cadre strict limitant leurs prérogatives.
II. LA CONSTITUTION COUTUMIERE
Une Constitution coutumière n’est pas l’oeuvre d’un organe spécial soumis à une
procédure particulière mais de la coutume qui est considérée comme un ensemble de pratiques
ayant une valeur d’obligation juridique. La coutume obéit à la règle des « 3 C »: continuité,
constance, consensus.
a) La continuité
Un fait isolé ne suffit pas pour engendrer une coutume. Il peut être constitutif d’un
« précédent » qui devra faire l’objet d’une répétition continue pour pouvoir prétendre au statut de
coutume. La durée peut être plus ou moins courte. En droit constitutionnel on ne saurait en fixer
exactement le laps de temps nécessaire.
b) La constance
La coutume réclame une suite de faits clairs, insusceptibles d’interprétations divergentes
ou d’éventuelles équivoques. La pratique doit être constante et aller dans une même direction.
Une pratique contraire met la coutume en doute tandis que plusieurs la mettent en ruine.
c) Le consensus
La coutume, en tant que source de droit, ne peut se développer et s’épanouir que si la
société connaît un « consensus » assez large sur les valeurs fondamentales du régime et une
opinion publique suffisamment homogène pour accepter la formulation d’une régle sans
procédure formelle particulière.
B. PORTEE DE LA DISTINCTION
L’écrit et la coutume, loin d’être exclusifs l’un de l’autre, peuvent entretenir des
interactions constantes.
I. DEUX NOTIONS NON EXCLUSIVES
L’écrit n’exclut pas nécessairement la coutume qui, de son côté, peut être codifiée.
a) La coutume dans la constitution écrite
La tradition juridique française est hostile à l’idée qu’une coutume puisse modifier une
constitution écrite. Une telle position est juridiquement fondée sur l’idée même de suprématie de
la Constitution.
Toutefois, sous un angle sociologique, il n’y aucune raison de contester que la coutume
puisse modifier effectivement la Constitution écrite (98). D’une manière générale un décalage
existe souvent entre les règles écrites manifestement voulues par le constituant et la pratique qui
peut conduire à des dysfonctionnements de la règle juridique ou à un modèle d’organisation autre
que celui qui avait été initialement posé par le texte écrit.
b) L’écrit dans la constitution coutumière
La procédure et le formalisme qui entourent la rédaction du document constitutionnel
sont plus déterminants que l’écrit dans la qualification d’une Constitution écrite ou coutumière.
En droit une coutume peut être écrite sans cesser d’être une coutume. De même, une
Constitution coutumière peut comporter des dispositions écrites et adoptées sous la forme de lois
ordinaires (bills). En Grande Bretagne, par exemple, la Constitution matérielle comprend à la
fois des règles politiques de nature coutumière (99) et des règles contenues dans des textes écrits.
II. LES INTERACTIONS ENTRE LA COUTUME ET L’ECRIT
Il s’est posé en droit la question de savoir si la coutume, en tant que source matérielle du
droit, peut compléter ou modifier une constitution écrite. La nature « praeter legem » (supplétive)
ou « contra legem » (contraire) de la coutume apporte quelques éléments de réponse à la question.
a) La coutume « praeter legem »
La coutume « praeter legem  » est celle qui peut, sous certaines limites, compléter, combler
les lacunes ou développer la logique d’un texte. Elle peut adjoindre des règles utiles ou
logiques, faire évoluer ou même aller à l’encontre d’une Constitution écrite mais pas
obligatoirement de son esprit.
2) La coutume « contra legem« 
Tout différent apparaît le problème de la coutume « contra legem », celle qui peut modifier
une disposition écrite. Si certains auteurs admettent sa validité la grande majorité de la
doctrine la refuse absolument en se fondant sur le principe même de la hiérarchie des
normes juridiques.
La coutume « contra legem » ne peut être considérée comme une véritable règle à valeur
constitutionnelle. L’admettre conduirait à reconnaître à une règle de valeur très inférieure, le
pouvoir de modifier, de réviser, voir d’abroger une norme juridiquement supérieure et donc à nier
purement et simplement la valeur suprême de la Constitution ainsi que sa supériorité sur les
autres règles de droit. Or il ne sert à rien de prévoir des règles précises de révision d’une
Constitution si une simple pratique suffisait à la modifier. D’ailleurs la jurisprudence n’a jamais
fait appel à une « coutume constitutionnelle » pour trancher une question.
La coutume ne peut jamais modifier ou abroger une disposition constitutionnelle écrite et
précise. Au demeurant le fait qu’une violation ne soit pas sanctionnée ne peut signifier en droit
que la disposition a été abrogée par la Coutume (105). Les lacunes dans les mécanismes de
protection de la Constitution sont souvent à l’origine de cet état de fait qui ne traduit nullement
une quelconque abrogation des règles violées.
PARAGRAPHE II : CLASSIFICATION FONDEE SUR LE DEGRE DE
RIGIDITE DE LA CONSTITUTION
Cette typologie prend en considération la procédure suivie pour réviser une Constitution.
A. LE PRINCIPE DE LA DISTINCTION
Pour saisir l’essence de cette distinction, il convient de se placer non plus à la naissance
mais à la croissance même de la Constitution lorsqu’il s’agit d’y apporter des modifications en vue
l’adapter aux circonstances changeantes. Sous cet angle il est traditionnel de distinguer la
Constitution souple et la Constitution rigide.
I. LA CONSTITUTION SOUPLE
Dans l’histoire du Constitutionnalisme rares sont les Etats qui ont opté en faveur de la
Constitution souple.
La souplesse s’apprécie par rapport à la facilité des conditions dans lesquelles des
modifications peuvent être apportées à la Constitution. On dit d’une Constitution qu’elle est
souple lorsque sa procédure de révision est facile à mettre en oeuvre, lorsqu’elle peut être
aisément révisée selon une procédure qui ne se différencie pas de la procédure législative
ordinaire.
La Constitution souple n’occupe pas une place hiérarchiquement supérieure à la loi
ordinaire dans le bloc de la légalité. Elle s’identifie et se situe au même niveau dans la hiérarchie
des normes que la loi ordinaire. Dans la pratique le constituant se confond purement et
simplement avec le législateur et la procédure constitutionnelle avec la procédure législative de
droit commun.
La Constitution souple permet un réajustement sans ruptures ni cassures du système
constitutionnel à la culture politique évolutive. Elle présente néanmoins l’inconvénient de laisser
le destin de l’Etat entre les mains d’une majorité parlementaire qui peut transformer comme elle
l’entend les règles du jeu politique.
II. LA CONSTITUTION RIGIDE
La technique des Constitutions rigides est apparue à la fin du 18è siècle aux Etats-Unis
avec les Constitutions des Etats fédérés qui ont précédé la Constitution fédérale de 1787. Elle est
inspirée par les soucis de protection de la démocratie et de légalité constitutionnelle.
Charte fondamentale de l’Etat, la Constitution est un texte solennellement élaboré et
rédigé avec beaucoup de soin. Elle est au sommet de la hiérarchie des normes juridiques. Elle est
en conséquence investie d’une prééminence sur tous les autres actes juridiques des organes
institués qu’ils soient législatifs ou réglementaires. A partir du moment où elle assigne les limites
contraignantes à l’arbitraire du pouvoir, il faut donc la rendre plus ou moins difficile à modifier.
La rigidité constitutionnelle répond à cette préoccupation. Elle soumet la révision d’une
Constitution à une procédure rendue difficile par des règles spéciales de compétence et de
procédure. La révision d’une Constitution s’effectue selon une procédure supérieure à celle utilisée pour la loi. Il en résulte une double différenciation organique et procédurale (majorité
qualifiée ou référendum) entre le pouvoir constituant et le pouvoir législatif.
Inspirée par les soucis de démocratie et de légalité, la rigidité vise à placer les régles et
principes fondamentaux du régime politique hors d’atteinte du législateur. Une primauté
incontestable ainsi qu’une représentativité exemplaire et renforcée sont conférées au Constituant
qui, seul, dispose du pouvoir d’influer sur le destin politique de la société.
B. PORTEE DE LA DISTINCTION
La distinction souple et rigide n’a qu’un intérêt relatif du point de vue formel car elle
risque de faire double emploi avec la distinction coutumière et écrite: la constitution coutumière
étant souple et la constitution écrite se caractérisant par sa rigidité.
Toutefois, du point de vue sociologique la distinction peut être factice. Il n’y a pas de
rapport direct entre le caractère rigide ou souple d’une constitution et le fait qu’elle soit écrite ou
coutumière puisque l’une des distinctions porte sur la révision et l’autre sur l’élaboration de la
constitution. Il peut arriver qu’une coutume soit rigide et que la rigidité soit contournée par des
pratiques qui assouplissent sa portée.
I. LES COUTUMES RIGIDES
Une constitution coutumière peut parfois être rigide. et s’imposer aux gouvernants qui ne
disposent d’aucune latitude pour y apporter des changements même par des lois écrites.
Il en était ainsi des lois fondamentales sur la dévolution du pouvoir royal sous l’Ancien
régime. L’hérédité était régie par des règles coutumières établies dans l’intérêt exclusif de la
monarchie. Elle transcendait la volonté du monarque régnant qui ne pouvait s’opposer à la
dévolution de la Couronne au prince aîné (109).
De manière générale ces lois fondamentales, bien que coutumières, se caractérisaient par
leur rigidité. Elles s’imposaient au monarque qui, dans l’exercice d’un pouvoir législatif dont il
était investi, ne pouvait les modifier sans le consentement des Etats Généraux.
II. LE CONTOURNEMENT DE LA RIGIDITE
Si dans la majorité des cas les constitutions écrites sont rigides, il n’en est pas toujours
ainsi.
Historiquement, il a existé des constitutions écrites qui n’étaient pas rigides. Les Chartes
de 1814 et de 1830 en France pouvaient être révisées par les organes législatifs ordinaires. Il en
fut de même pour la Constitution Allemande de Weimar de 1919.
De nos jours, la pratique constitutionnelle met en lumière la facilité avec laquelle les
révisions sont apportées à une Constitution. Des facteurs politiques sont à l’origine de cette
situation de fait. En effet le phénomène majoritaire caractéristique des démocraties
contemporaines conduit à l’avènement, dans les assemblées parlementaires, de majorités
homogènes et disciplinées ratifiant souvent sans état d’âme les projets ou propositions de révision
initiés par les états-majors du parti ou de la coalition majoritaire. Le vote mécanique permet de
contourner l’exigence des majorités qualifiées exigées pour réviser une constitution.
CHAPITRE II : L’EXERCICE DU POUVOIR CONSTITUANT
L’exercice du pouvoir constituant pose des problèmes techniques. Il interpelle les
modalités pratiques à travers lesquelles est établie ou révisée une Constitution. Or la confection
du document constitutionnel est une entreprise complexe qui requiert le concours de spécialistes.
Toutefois, cette dimension purement technique ne doit nullement occulter les enjeux politiques
qu’implique tout processus d’établissement ou de révision d’une Constitution.
L’exercice du pouvoir constituant pose le problème de l’organe chargé d’adopter une
Constitution pour la première fois et celui qui est appelé à la modifier ultérieurement. Ces deux
organes sont d’essence différente.
L’organe qui détermine et fixe les règles constitutionnelles initiales qui sont à la base de
la fondation de l’Etat ou du régime est appelé pouvoir constituant originaire. Il est originaire en
ce sens qu’il est le détenteur initial du pouvoir qu’il crée et aménage en décidant de son statut.
L’organe qui modifie une constitution déjà en vigueur selon les règles posées par celle-ci
est appelé pouvoir constituant dérivé ou pouvoir constituant institué (Bonnard) parce qu’il
dérive de la Constitution qui le prévoit et l’organise.
Le pouvoir constituant originaire se situe en amont en ce sens qu’il est chargé d’élaborer
et d’adopter la Constitution avant de disparaître définitivement, alors que le pouvoir constituant
dérive est en aval dans la mesure où il est chargé de réviser la Constitution afin de l’adapter aux
besoins de changement exprimés par le régime politique.
SECTION I : L’ETABLISSEMENT DES CONSTITUTIONS
L’établissement des règles fondamentales relatives à la dévolution et à l’exercice du
pouvoir politique est une prérogative qui revient au pouvoir constituant originaire. Celui-ci est
investi du pouvoir d’élaborer la Charte fondamentale du pouvoir politique de l’Etat selon des
procédés qui varient en fonction des croyances politiques dominantes dans le régime politique.
PARAGRAPHE I : LE POUVOIR CONSTITUANT ORIGINAIRE
Le pouvoir constituant originaire est un pouvoir initial et inconditionné. En effet, il est à
la source, au commencement d’un ordre juridique étatique nouveau dans la mesure où il lui
revient le pouvoir de fixer le statut de l’Etat ou du régime politique.
Ce pouvoir est qualifié d’originaire parce qu’il intervient chaque fois qu’il y a un vide
constitutionnel suite à la fondation d’un Etat nouveau, d’un effondrement ou d’un consensus pour
changer le régime politique en place.
A : LA FONDATION D’UN ETAT NOUVEAU
Le pouvoir constituant originaire fonde les assises juridiques d’un Etat. Il précède dans le
temps l’Etat puisqu’il lui donne un statut qui l’organise.
Il y a Etat nouveau lorsque, sur un territoire déterminé, il n’y avait pas d’Etat et qu’il s’en
crée un. De nos jours, la formation de nouveaux Etats est devenue un phénomène général en
raison de l’accession à la souveraineté internationale des anciens territoires sous domination
coloniale.
Dans les nouveaux Etats, les dirigeants qui ont obtenu l’indépendance du territoire se
transforment généralement en pouvoir constituant originaire dans la mesure où il leur revient le
pouvoir de rédiger une Constitution qu’ils peuvent ensuite proposer à la ratification du peuple ou
à l’approbation d’une assemblée constituante.
Toutefois, il peut arriver qu’au moment d’abdiquer ses prérogatives, l’Etat colonisateur
fonde lui-même le nouvel Etat en lui donnant une Constitution .
Un Etat nouveau existe également lorsque se produisent des modifications qui affectent
sa structure. Il en est ainsi du passage d’une forme unitaire à une forme fédérale. Deux ou
plusieurs Etats jusqu’alors indépendants décident de se fédérer en remettant à une Convention ou
une Assemblée Constituante le pouvoir d’élaborer un projet de Constitution fédérale qui doit être
ratifié par une majorité qualifiée des entités fédérées .
B. LA SUCCESSION DE REGIMES
La succession de régime s’effectue dans le cadre d’une entité étatique existante. Elle est la
conséquence de l’effondrement total d’un régime politique et à son remplacement à la suite d’une
guerre, d’une révolution ou d’un coup d’Etat. La succession peut ne pas être violente et s’opérer
pacifiquement lorsqu’il existe un consensus pour changer le régime en place (112).
Dans la succession de régimes, le pouvoir constituant se situe dans une perspective de
rupture par rapport à l’ordre juridique antérieur. Il est censé se développer sur un terrain vierge en
ce sens qu’il ne tire pas sa légitimité d’une Constitution existante mais traduit le passage d’un type
110 Ainsi l’accession à la souveraineté internationale des anciennes colonies britanniques s’est faite dans
le cadre de conférences constitutionnelles. Ces constitutions de l’indépendance imposaient souvent
l’adoption du modèle de Westminster, c’est-à-dire le régime parlementaire qui était seul en mesure
d’assurer la protection effective des minorités raciales ou ethniques.
111Il en est ainsi, par exemple, des Constitutions Américaine de 1787, Helvétique de 1848 qui marquèrent
le passage de la forme unitaire à la forme fédérale de l’Etat.
La Constitution du Cameroun de 1972 résulte en revanche du processus inverse car elle établit une forme
unitaire à la place des deux entités fédérées qui existaient jusqu’alors.
112 En France, la IV è République avait semé les germes de sa propre destruction en votant la loi
constitutionnelle du 3 Juin 1958 habilitant le gouvernement présidé par le Général de Gaulle à élaborer
une nouvelle constitution marquant l’avènement de la Vè République.
de régime à un autre qui se veut fondamentalement différent du régime déchu. La nouvelle
constitution est souvent élaborée en réaction contre la constitution précédente. Le nouveau
pouvoir constituant cherche à résoudre les blocages antérieurs ou les difficultés et défauts qui
sont à l’origine du renversement de l’ordre constitutionnel antérieur.
La succession de régimes dépasse ainsi le simple changement de personnes physiques à
la tête de l’appareil d’Etat. Elle affecte la philosophie même du pouvoir au sein de l’Etat dans la
mesure où elle s’accompagne d’une nouvelle constitution qui remplace la constitution du régime
précédent et qui procède à une mise en place de nouvelles règles d’établissement et de
fonctionnement du pouvoir politique .
PARAGRAPHE II : LES PROCEDES D’ELABORATION DES
CONSTITUTIONS
L’idéal démocratique fait du peuple le détenteur du pouvoir constituant originaire.
Seulement il existe des situations où le caractère démocratique fait défaut ou est faible. Ainsi de
la nature des relations entre les gouvernants et les gouvernés découlent les procédés non
démocratiques et démocratiques d’établissement des Constitutions.
A. LES PROCEDES NON DEMOCRATIQUES
Ces procédés sont qualifiés comme tels parce qu’ils excluent le peuple du processus
d’élaboration et d’adoption de la Constitution ou rendent sa participation purement illusoire. Dans
le premier cas nous avons les chartes et dans le deuxième cas les plébiscites.
I. LES CHARTES
Les procédés autocratiques d’établissement des Constitutions par excellence sont les
chartes qui ont au même titre que les Constitutions écrites un caractère de super-légalité. Elles
peuvent être octroyées ou négociées.
113 Il en est ainsi, en ce qui concerne la France, du passage de la monarchie absolue à la monarchie
constitutionnelle en 1791 ou de la monarchie à la république en 1848.
De même, la Constitution française de la IVè République (1946-1958) avait mis en place un
régime parlementaire rationalisé et limité les pouvoirs de la seconde chambre pour tenter d’enrayer
l’instabilité politique caractéristique de la IIIè République.
Enfin, les rédacteurs de la constitution de la Vè République ont été en grande partie animés par le
désir de réagir contre les dérivations des régimes précédents en instituant des mécanismes visant à
stabiliser le pouvoir exécutif: restauration de l’autorité du Chef de l’Etat, mise en place d’un conseil
constitutionnel pour limiter les excès du législateur, etc.
Au Sénégal, la succession de régimes intervenue en 1963 avec l’adoption d’une Constitution
présidentielle se substituant à la Constitution parlementaire de 1960 visait à faire table rase du passé
constitutionnel et d’instaurer un régime qui se veut différent du régime parlementaire qui avait cours de
1960 à 1962.
La succession de régimes faisant suite à l’alternance démocratique du 19 mars 2000 consacre
théoriquement un retour en arrière avec un retour au régime parlementaire rationalisé pour briser
l’hégémonie du pouvoir présidentiel qui caractérisait le régime précédent.
a) La charte octroyée
La charte octroyée n’est pas l’expression de la volonté nationale mais procède d’un geste
unilatéral du ou des titulaires du pouvoir constituant. Elle traduit souvent la volonté d’un
Souverain d’octroyer une Constitution à son peuple afin de lui permettre de participer à l’exercice
du pouvoir.
b) La Charte négociée
La Charte peut aussi être le résultat d’une transaction ou d’un compromis entre les forces
politiques en présence, notamment entre la Couronne et l’Assemblée parlementaire (115).
Une Charte de ce type est nécessairement évolutive à partir du moment où l’équilibre sur
lequel elle est construite peut être rompu à tout moment par une nouvelle recomposition des
forces politiques rendant indispensable une nouvelle redéfinition des rapports politiques.
II. LE PLEBISCITE CONSTITUTIONNEL
Le plébiscite est un mécanisme de participation populaire qui ressemble formellement au
référendum dont il se différencie par son objet. Dans les deux cas l’intervention du peuple est
sollicitée mais dans le référendum il lui est demandé de se prononcer sur un texte alors que dans
le plébiscite l’accent est plutôt mis sur une personne.
Le plébiscite est un procédé non démocratique d’adoption d’une Constitution car la
participation populaire qu’il implique est chimérique. Elle ne vise qu’à donner un vêtement
démocratique au processus constitutionnel. La consultation est souvent contrôlée et orientée et ne
laisse pratiquement aucun pouvoir d’appréciation véritable aux électeurs.
Le plébiscite s’analyse ainsi en une technique de légitimation d’un pouvoir du dictateur
qui cherche à se donner un vernis démocratique très illusoire.
B. LES PROCEDES DEMOCRATIQUES
La démocratie fait du peuple la source de tout pouvoir politique. En conséquence le
pouvoir constituant, manifestation primordiale de la souveraineté, appartient au peuple.
L’intervention du peuple peut se situer en amont ou en aval du processus constitutionnel.
Dans le premier cas il intervient directement ou indirectement dans la phase d’élaboration alors
que dans le second cas le pouvoir d’adopter, directement ou indirectement, le projet
constitutionnel lui revient.
I. L’ELABORATION DE LA CONSTITUTION
La confection technique du document constitutionnel peut être confiée à une assemblée
spécialement élue, à un gouvernement ou selon un procédé mixte faisant appel au peuple.
a) Une Assemblée
L’élaboration d’une nouvelle constitution peut être l’oeuvre d’une assemblée spécialement
instituée. Cette assemblée peut être spécifique ou générique.
1. Une Assemblée spécifique
Ce système met l’accent sur le caractère fondateur de l’opération constituante. Une
assemblée constituante ad hoc est spécialement élue pour rédiger la Constitution (116). C’est le
procédé de la « Convention » de type américain qui est une Assemblée constituante qui ne cumule
pas le pouvoir législatif constitutionnel et le pouvoir législatif ordinaire. Elle est seulement
constituante.
Un tel procédé d’élaboration d’une Constitution est démocratique puisqu’il permet, en
principe, une large discussion des dispositions constitutionnelles. Il comporte néanmoins une
limite dans la mesure où les délégués à la constituante, espérant être élus dans les futures
assemblées instituées par la Constitution, peuvent prévoir au profit de celles-ci des prérogatives
trop importantes.
2. Une Assemblée générique
Ce système repose sur une assemblée constituante et législative chargée d’élaborer une
constitution mais parallèlement de voter les lois ordinaires et de contrôler l’action du
gouvernement.
b) Un Gouvernement
Le pouvoir exécutif peut s’attribuer ou se faire reconnaître le droit de rédiger le texte
constitutionnel à charge de le soumettre le cas échéant à la ratification du peuple par voie de
référendum ou de plébiscite.
Ce procédé inauguré par l’Empereur Napoléon fut poursuivi par son neveu
Napoléon III avant d’être remis à l’honneur par le général de Gaulle pour l’élaboration de la
Constitution du 4 Octobre 1958.
c) Le procédé mixte
Le peuple élit d’abord une constituante et est ensuite consulté par référendum sur le texte
élaboré par celle-ci. Ce procédé plus démocratique mais il présente l’inconvénient de multiplier
les consultations populaires en un laps de temps relativement court.
II. L’ADOPTION DE LA CONSTITUTION
Le peuple peut ne pas être associé à l’élaboration même du texte en raison de sa
complexité ou de sa technicité. Toutefois, il doit intervenir pour l’adopter soit par l’intermédiaire
de ses représentants, soit directement par référendum, soit par une combinaison des deux
procédés.
a) L’adoption institutionnelle
Une assemblée spécialement élue à cet effet peut être chargée d’adopter le projet
constitutionnel. Ce système a cours dans les Etats fédéraux où les entités fédérées doivent
approuver à une majorité souvent qualifiée la nouvelle Constitution fédérale. Il peut s’agir de
Conventions créées dans chaque Etat fédéré.
L’adoption peut être le fait d’une assemblée législative qui se transforme pour la
circonstance en assemblée constituante. La Constitution sénégalaise du 29 Août 1960 avait été
adoptée par l’Assemblée nationale.
b) L’adoption référendaire
Le référendum est une votation par laquelle les citoyens se prononcent par oui ou par non
sur un texte soumis à leur approbation. C’est un mécanisme de participation directe du peuple au
processus de prise de décision. Il s’oppose au plébiscite où l’expression populaire porte non sur
un texte mais sur une personne qui sollicite la confiance ou mieux l’allégeance du peuple.
Le référendum constitutionnel peut intervenir dans deux hypothèses:
– suite à l’élaboration de la Constitution par des organes spécialisés.
– plus fréquemment le texte est élaboré par le pouvoir législatif puis adopté
définitivement par référendum.
SECTION II : LA REVISION DES CONSTITUTIONS
La révision constitutionnelle pose des problèmes techniques qui comportent souvent des
incidences politiques. Techniquement, elle vise à corriger les lacunes de la Constitution ou à
répondre à un besoin de changement exprimé par le régime politique. Cependant, elle peut
politiquement être le reflet d’une domination d’une classe qui cherche alors à inscrire dans la
charte les principes fondamentaux qui guident son idéologie.
Sous l’angle strictement juridique, la révision constitutionnelle pose le problème de la
réforme prévue et organisée par la Constitution elle-même qui en pose le principe et aménage ses
mécanismes.
PARAGRAPHE I : LE PRINCIPE DE LA REVISION
Par définition le constituant originaire est souverain. Il devrait donc être illimité et
discrétionnaire. Seulement, les nécessités de l’Etat de droit et de la démocratie impliquent des
atténuations pratiques ou juridiques qui conduisent à la consécration du principe de la mutabilité
des Constitutions qui peuvent être révisées par le pouvoir constituant dérivé.
A. LE PRINCIPE DE LA MUTABILITE DES CONSTITUTIONS
Aucun constituant n’a pensé élaborer pour l’éternité un texte insusceptible de révision. Au
contraire, la constitution doit souvent être révisée pour tenir compte des circonstances
constitutionnelles et politiques qui sont fluctuantes. La révision permet de combler les lacunes ou
d’adapter les dispositions contingentes.
I. LA CORRECTION DES LACUNES
Une révision peut combler d’éventuelles lacunes. Un texte aussi parfait soit-il ne peut tout
prévoir. Au contraire, des insuffisances, lacunes ou vides sont souvent mis en lumière lorsqu’il
est question de mettre en pratique une Constitution. Ces lacunes sont généralement causées par
des oublis volontaires ou non. La pratique peut aussi faire apparaître la perversité d’une
disposition.
La révision peut aussi consacrer une évolution logique ou une coutume constitutionnelle
ou même affecter profondément la nature du régime politique.
II. L’ADAPTATION DES DISPOSITIONS CONTINGENTES
Si certains principes constitutionnels paraissent irréversibles, d’autres sont en
revanche contingents et sont susceptibles de faire l’objet d’une éventuelle remise en cause.
La révision peut être rendue nécessaire par une intégration de nouvelles règles imposées par les
circonstances ou l’abrogation de dispositions antérieures obsolètes ou inopportunes.
C’est pour toutes ces raisons que les Constituants originaires prévoient eux-mêmes des
Constituants dérivés chargés d’adopter les modifications susceptibles d’être apportées à la
Constitution.
B. LE POUVOIR CONSTITUANT DERIVE
La révision constitutionnelle est l’oeuvre du pouvoir constituant dérivé qui est un pouvoir
institué, conditionné et limité.
a) Un pouvoir institué
Le pouvoir constituant dérivé ou institué est l’organe désigné par la Constitution pour
modifier éventuellement le texte constitutionnel. C’est un organe de l’Etat; d’où le nom hautement
symbolique de pouvoir « dérivé » ou « institué ».
Cet organe dispose du pouvoir de modifier ou d’adapter la Constitution selon une
procédure particulière destinée à lui conférer une certaine solennité et surtout à garantir les droits
de la minorité.
b) Un pouvoir conditionné
Le pouvoir constituant dérivé tire sa légitimité de la Constitution qui non seulement fixe
la procédure à suivre, mais encadre ses interventions soit dans leur objet, soit dans le temps, soit
dans le cadre de l’esprit même de la Constitution.
Ce pouvoir est dès lors conditionné en ce sens qu’il est unanimement admis que l’autorité
de révision ne doit pas utiliser la procédure de révision pour établir une Constitution d’inspiration
différente. Elle ne doit pas faire une oeuvre nouvelle mais seulement adapter la Constitution
aux circonstances changeantes.
c) Un pouvoir limité
Le constituant dérivé a une sorte de compétence liée quant à l’objet, la portée, la
procédure, les délais par les dispositions spéciales que comporte chaque constitution prévoyant
les conditions de sa révision.
PARAGRAPHE II : LES MECANISMES DE REVISION
Les procédures de révision s’attachent généralement à éviter deux écueils:
– une trop grande facilité risquant de remettre en cause la stabilité des institutions qu’il ne
conviendrait pas de modifier à tout propos et trop fréquemment ;
– une trop grande lourdeur risquant de faire avorter des modifications nécessaires à
l’adaptation du statut de l’Etat qui ne saurait prétendre à une immutabilité absolue face aux
réalités et besoins nécessairement changeants.
La conciliation de ces deux exigences contradictoires justifie l’insertion dans la
Constitution d’une procédure destinée à canaliser ce pouvoir de modification.
A. L’INITIATIVE DE LA REVISION
L’initiative pose la question de savoir à qui revient le pouvoir de proposer une révision
constitutionnelle.
Selon l’attachement plus ou moins grand du Constituant originaire aux principes
démocratiques, le droit de proposer une modification de la Constitution, sera réservé à quelques
personnalités ou organes  ou au contraire très largement ouvert .
L’initiative peut être réservée au seul pouvoir exécutif .
Elle peut être partagée entre le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif.
Elle peut aussi émaner du seul pouvoir législatif: d’une seule chambre ou des deux
chambres du parlement.
Enfin elle peut être déclenchée par les Etats fédérés ou même par le peuple.
B. L’ADOPTION DE LA REVISION
L’adoption d’une révision constitutionnelle est la décision de prendre l’initiative en
considération et de lui donner suite. Elle peut se faire selon des procédures plus ou moins
complexes.
I. LES CONVENTIONS DE RATIFICATION
Ces conventions sont des assemblées constituantes convoquées spécialement pour
approuver les transformations constitutionnelles. Elles ne sont pas permanentes mais
conjoncturelles en ce sens qu’elles disparaissent une fois accomplie la mission en vue de laquelle
elles ont été instituées.
II. LA RATIFICATION PARLEMENTAIRE
Dans certains pays il revient au Parlement d’adopter la révision constitutionnelle. Le
Parlement peut se réunir en Congrès regroupant l’Assemblée Nationale et le Sénat  ou
conserver sa physionomie lorsqu’il est monocaméral.
Dans les deux cas, la procédure législative est rendue plus complexe dans la mesure où il
est exigé une majorité qualifiée pour adopter la révision.
III. LA RATIFICATION REFERENDAIRE
Le référendum est le procédé de droit commun d’adoption d’une révision
constitutionnelle dans la mesure où il s’agit de recueillir le consentement du peuple aux
transformations introduites dans sa charte fondamentale. A l’opposé des Etats fédéraux où la
révision est principalement l’affaire des entités fédérées, dans les Etats unitaires la révision
interpelle le peuple.
Au Mali le projet ou la proposition de révision doit être adopté par l’Assemblée nationale
à la majorité des deux tiers de ses membres. Toutefois, le référendum est la seule voie
d’approbation d’une révision constitutionnelle (Art.118 de la constitution).
En France et au Sénégal, par contre, si le référendum est en principe la procédure de droit
commun d’adoption d’une révision constitutionnelle, il est néanmoins prévu une procédure
abrégée permettant de contourner le recours au référendum qui est coûteux, contraignant et,
surtout, inutile pour les révisions mineures .
C. LES LIMITES DU POUVOIR CONSTITUANT DERIVE
Il est relativement fréquent que le pouvoir constituant originaire cherche à limiter les
pouvoirs qu’il a conférés au pouvoir constituant dérivé. Dès lors qu’il trouve son fondement dans
le texte de la constitution, le pouvoir constituant dérivé y trouve également des limites.
I. LE PRINCIPE DE LA LIMITATION
Soucieux de voir son oeuvre ébranlée par les autorités qu’il a instituées en vue d’apporter à
la Constitution des correctifs que la pratique révèle indispensable, le Constituant originaire peut
interdire toute révision de certains principes fondamentaux inscrits dans la Constitution.
La limitation a pour effet de rendre irrecevable tout projet ou toute proposition de
révision allant à l’encontre des principes déclarés immuables par le Constituant originaire.
Toutefois, la portée des interdictions est limitée. Elles ne constituent pas des obstacles
infranchissables, faute de contrôle ou de sanctions efficaces. De surcroît, elles n’empêcheront
jamais une prise du pouvoir par la force ou une révision irrégulière. Seulement, elles rendent
nulles en droit ces révisions qui devront être abrogées ou considérées comme inexistantes lors du
retour à la légalité normale.
En outre techniquement si le constituant originaire n’interdît pas expressément la
suppression des dispositions limitatives, celles-ci risquent d’être inopérantes. En effet, il suffira
simplement au pouvoir constituant institué de procéder au préalable à leur abrogation pour
recouvrer sa liberté.
II. L’ETENDUE DES LIMITES
Les limites peuvent être matérielles, temporelles ou conjoncturelles.
a) Les limites matérielles
Elles concernent les principes fondamentaux qui constituent le socle de l’Etat ou du
régime politique. Certaines Constitutions interdisent toute révision portant atteinte à la forme
républicaine du gouvernement, de l’Etat ou de valeurs républicaines fondamentales
. Dans les Etats fédéraux l’accent est mis sur la protection des entités fédérées.
b) Les limites temporelles
Le Constituant originaire peut prévoir des délais pour la mise en oeuvre de la révision de
manière à éviter une modification trop brusquée. Ces limites tendent à éviter des révisions trop
hâtives .
c) Les limites tenant aux circonstances
Les impératifs liés à la protection de l’intégrité territoriale ou de l’indépendance nationale
peuvent justifier l’interdiction de réviser la constitution en cas d’occupation de tout ou partie du
territoire. La Constitution rend ainsi irrégulière toute révision accomplie sous la pression ou
la menace d’un occupant éventuel.
Les circonstances politiques peuvent interdire toute révision constitutionnelle. Il en est
ainsi par exemple de la vacance de la Présidence de la République , durant la période
d’application des pouvoirs exceptionnels ou à la suite de la dissolution de l’Assemblée nationale.Toute constitution prévoit des garde-fous destinées à la protéger contre toute dérive
émanant des gouvernants. Toutefois la sanction la plus efficace des violations de la Constitution
est celle prononcée par le juge constitutionnel à la suite d’un contrôle de constitutionnalité.
CHAPITRE III : LE CONTRÔLE DE LA
CONSTITUTIONNALITE DES LOIS
L’affirmation de la supériorité de la Constitution est sans portée pratique si elle n’est pas
assortie de mécanismes permettant de sanctionner la non conformité des lois à la norme
fondamentale.
Le contrôle de la constitutionnalité des lois est une technique de garantie de la
suprématie de la Constitution. Il trouve son expression dans la mise en place d’un système
efficace de contrôle de la conformité des règles subordonnées à la norme suprême.
SECTION I : L’AVENEMENT DU CONTROLE DE LA
CONSTITUTIONNALITE DES LOIS
Le contrôle de la constitutionnalité est né aux Etats-Unis et ne s’est imposé que
tardivement en Europe.
PARAGRAPHE I : NAISSANCE DU CONTROLE DE LA
CONSTITUTIONNALITE AUX ETATS-UNIS
Les Etats-Unis d’Amérique ont donné toute son ampleur au contrôle de constitutionnalité
en en faisant une pièce fondamentale du régime politique. Le contrôle procède d’une logique
juridique et d’une finalité libertaire.
A : UNE LOGIQUE JURIDIQUE
Le contrôle de la constitutionnalité des lois est une oeuvre prétorienne. En effet, la
Constitution de Philadelphie de 1787 n’avait pas formellement consacré le droit pour les
tribunaux de vérifier la constitutionnalité des lois. Il fut admis par la Cour suprême des Etats-
Unis dans l’arrêt Marbury c/ Madison (1803) rendu sous les auspices du Chief Justice John
Marshall . Cette suprématie trouve son fondement dans l’alternative formulée par le Chief
Justice Marshal  :
– ou bien la Constitution est la norme supérieure et souveraine dans l’ordre juridique
interne. Elle ne peut alors être modifiée ou affectée par une loi ordinaire;
– ou bien, la constitution est située au même niveau que les actes législatifs proprement
dits. Elle peut être modifiée ou affectée à tout moment par le législateur.
Se fondant sur la place du juge dans l’ordonnancement des organes du pouvoir d’Etat,
Marshall devait choisir la première alternative en considérant que le juge a pour mission
d’appliquer le droit et, en cas de contrariété, entre deux normes de faire prévaloir la norme
supérieure sur la norme inférieure. En conséquence, en cas de conflit entre la Constitution et un
acte de la législature, il est de son devoir de faire prévaloir la première en écartant la seconde qui
ne saurait être une règle effective obligeant les cours et tribunaux.
L’affirmation de la primauté de la Constitution devient ainsi primordiale dans un Etat de
droit où tout commence et finit par la Constitution sans laquelle il n’y a point de salut pour les
autres branches du droit. La Constitution prend la physionomie d’un cadre dans lequel devrait se
développer la vie juridique du pays.
B : UNE FINALITE LIBERTAIRE
Le contrôle de la Constitution des lois permet de protéger les droits reconnus aux
individus face au pouvoir d’une part et des Etats fédérés contre l’Etat fédéral. Il apparaît ainsi
comme la clé de voûte de « l’ordre individualiste » et « fédéraliste » du régime politique américain.
I : LA PROTECTION DE L’ORDRE INDIVIDUALISTE
La Constitution américaine est par excellence individualiste et libérale. Elle proclame des
droits individuels qui sont « naturels » parce qu’inhérents à la personne humaine. Or ces droits ne
peuvent être vraiment protégés que si une autorité indépendante du législateur, et à certains
égards supérieure à lui, est en mesure d’imposer à celui-ci le respect des libertés
constitutionnelles.
II : LA PROTECTION DE L’ORDRE FEDERALISTE
Le fédéralisme trouve sa source dans la Constitution qui détermine les droits respectifs de
l’Etat fédéral et des entités fédérées. Le contrôle de constitutionnalité exercé par le pouvoir
judiciaire permet de veiller notamment à la sauvegarde des droits appartenant aux Etats fédérés,
au sein de l’Etat fédéral.
Hors des Etats-Unis, nombreux sont les obstacles qui s’opposent à ce contrôle de
constitutionnalité.
PARAGRAPHE II : LES OBSTACLES AU CONTRÔLE DE LA
CONSTITUTIONNALITE DES LOIS
La tradition juridique européenne a longtemps été défavorable au contrôle de la
constitutionnalité en raison du mythe de la souveraineté de la loi et la crainte d’un
« gouvernement des juges » .
A : LA SOUVERAINETE DE LA LOI
Le « légicentrisme » avait conduit à un absolutisme législatif hostile à toute idée de
contrôle de la loi.
I : LE LEGICENTRISME
Le légicentrisme s’explique par le fait que la loi a été considérée et traitée en souveraine.
Ce prestige de la loi trouve son fondement dans l’article 6 de la Déclaration des droits de
l’Homme et du Citoyen qui pose le postulat selon lequel, « expression de la volonté générale », la
loi garantit la liberté et les droits des citoyens.
Selon les principes du régime représentatif appliqués à la démocratie, la chambre
législative qui est l’incarnation du peuple, exprime une volonté identifiée à celle de la nation
souveraine. OEuvre du souverain, la loi ne peut qu’être elle-même souveraine. Elle ne peut mal
faire. Une telle vision de la loi exclut nécessairement tout contrôle et ne tolère « aucune censure »
ou sanction pouvant éventuellement émaner d’un juge.
II : L’ABSOLUTISME LEGISLATIF
Ce légicentrisme va longtemps dominer le système juridique et politique des pays
européens. Non seulement il fait du parlement un véritable souverain, mais il dénature la
souveraineté nationale qui s’est par la suite transformée en souveraineté parlementaire du fait de
sa confiscation par les parlementaires. Or le propre de la souveraineté est de s’exercer sans
compensation, de ne pas faire l’objet d’un quelconque contrôle. Dans l’absolu, le souverain peut
tout faire et, en particulier, ne pas respecter la Constitution.
Cette conception débouche sur un régime de l’absolutisme législatif s’opposant à tout
contrôle tant politique que juridictionnel de la loi. Au contraire, s’est s’instauré le mythe de
l’auto-contrôle parlementaire qui considérait que le législateur exerçait lui-même un contrôle
de la constitutionnalité en votant la loi.
B : LA CRAINTE D’UN GOUVERNEMENT DES JUGES
Il y a eu une hostilité instinctive du pouvoir politique à se soumettre aux juges et à leurs
pouvoirs.
a: La méfiance traditionnelle envers les juges
Cette méfiance est générale et ancienne. Elle remonte à l’ancien régime lorsque les
parlementsqui étaient des instances juridictionnelles s’étaient opposées aux réformes que la
monarchie voulait adopter en refusant d’enregistrer les édits du roi et en s’opposant aux actes des
Etats Généraux.
Après la révolution de 1789, interdiction fut adressée au juge d’intervenir dans le
domaine du pouvoir législatif. Dans la tradition juridique française, le pouvoir judiciaire
n’est pas considéré comme un véritable pouvoir au sens du principe de la séparation des
pouvoirs. En France, on parle d’autorité judiciaire ce qui cantonne le juge dans une fonction
subordonnée de règlement des différends à la lumière de la loi votée par les représentants du
peuple. Cette hostilité explique le refus de conférer une légitimité démocratique aux juges dont
on redoutait qu’ils deviennent un pouvoir dans l’Etat. Non élus par le peuple, ils ne sont
investis d’aucune légitimité démocratique leur permettant de contrôler les actes d’une assemblée
élue et souveraine.
b) Le risque du gouvernement des juges
Ce risque est bien réel mais il est limité par des garde-fous.
1 : Le risque existe
A priori, les juges chargés du contrôle de la constitutionnalité des lois exercent une
véritable fonction juridictionnelle. Contrôlant les actes législatifs par rapport aux régles de forme
ou de fond posées par la constitution, ils veillent à la manière dont les pouvoirs publics élaborent
les actes dérivés.
Seulement le contrôle doit également porter sur le respect par le législateur des droits et
libertés des citoyens. Souvent la Constitution ne définit que succinctement ces droits laissant
ainsi une marge de manoeuvre au législateur qu’il convient d’encadrer pour éviter qu’il n’en profite
pour les violer sous le prétexte de les réglementer. Sous couvert de dire le droit, le juge pourrait
avoir tendance, selon une pente naturelle, à se substituer nolens volens aux représentants investis
de la légitimité démocratique.
Cette mission technique de contrôle peut glisser sur le terrain politique et transformer le
juge en véritable organe participant à l’exercice de la fonction normative en
152 Lors de la réunion des Etats généraux, le Parlement de Paris s’était opposé au Tiers-Etat. Cette
méfiance explique que le terme de Parlement ne fut réintroduit dans le dispositif constitutionnel que dans
la Constitution de 1946.
général (155) et législative en particulier. C’est là que résident toute la complexité du contrôle et la
méfiance vis-à-vis du contrôle juridictionnel qui expose au danger du gouvernement des juges
qui pourraient se transformer en super législateurs voir en constituants.
2 : Le risque est limité
Il existe néanmoins des remèdes aux excès éventuels du juge constitutionnel.
Dans l’exercice de ses missions de contrôle, il doit éviter de se couper durablement de
l’opinion ou d’entrer en conflit ouvert avec le pouvoir politique .
En outre, la correction des excès est techniquement possible. Le juge est soumis aux
textes de droit qui sont l’oeuvre du pouvoir politique. Ses pouvoirs peuvent être réduits ou ses
décisions de justice contournées par une révision de la Constitution elle-même
PARAGRAPHE III : LE FONDEMENT DU CONTROLE
Le contrôle de constitutionnalité est devenu une nécessité juridique et politique dans la
mesure où il garantit le respect de la hiérarchie des normes et soumet tous les acteurs
constitutionnels au respect de la norme suprême.
A : LE RESPECT DE LA HIERARCHIE DES NORMES
Hans Kelsen, père du normativisme juridique, a mis en lumière l’idée fondamentale selon
laquelle un ordre juridique n’est pas un système de normes placées au même rang mais une
pyramide formée d’un certain nombre de règles juridiques articulées entre elles.
I : LA PYRAMIDE DE LA LEGALITE
Tout système juridique se fonde sur une hiérarchie des normes représentée par l’image
d’une « pyramide » de règles à la fois bien intégrées et bien différenciées; compactes et
hiérarchisées au sommet de laquelle trône la « norme-mère », qui commande tout l’ordre juridique.
Cette norme suprême est la Constitution à laquelle sont subordonnées directement ou
indirectement toutes les autres règles juridiques. Ceci explique pourquoi son élaboration a une
155 « Je reconnais sans hésitation que les juges légifèrent et doivent légiférer » reconnaît sans ambages le
juge Holmes en 1917.
portée symbolique considérable et intervient selon une procédure contraignante avec des formes
solennelles.
A chaque étage de la pyramide, le nombre des normes s’élargit et plus une norme est
élevée dans la hiérarchie, plus elle est générale et abstraite et mérite en conséquence d’être
concrétisée par des normes subordonnées d’exécution.
II : L’ARTICULATION DES REGLES
Hans Kelsen a mis en lumière l’idée selon laquelle une règle de droit n’a de valeur que
lorsqu’elle est mise en relation avec une autre règle. La Constitution commande la loi qui dérive
d’elle et qui s’impose aux actes réglementaires généraux qui prévalent sur les actes particuliers et
ainsi de suite.
Or le dernier étage de la pyramide de la légalité est parfois défaillant dans la pratique et
même théoriquement discuté. Le contrôle de légalité, unanimement admis, doit alors se
prolonger logiquement par un contrôle de la constitutionnalité des lois.
B : LA SOUMISSION DES GOUVERNANTS A LA NORME SUPREME
La Constitution est la charte que s’est donnée, souverainement et solennellement la
Nation. Elle est la source de la légitimité des gouvernants qui ne peuvent valablement s’exprimer
que dans les formes et conditions qu’elle a déterminées. La volonté du souverain s’exprime à
travers la Constitution qui définit ses droits, ses libertés ainsi que les principes de l’organisation
des pouvoirs institués. La subordination de la volonté des représentants à celle des constituants
rend le contrôle non seulement légitime mais plus que nécessaire.
Ce contrôle est particulièrement indispensable dans les régimes fonctionnant selon la
logique majoritaire. En effet, les lois étant votées par la majorité politique qui contrôle le
Parlement et le gouvernement, celle-ci pourra légiférer et pratiquement tout faire sans contrôle ni
sanction. Il peut même en toute impunité méconnaître la constitution.
Avec le contrôle de constitutionnalité, la minorité parlementaire pourra alors déplacer le
débat du terrain politique de l’hémicycle au terrain juridique du Temple de Thémis. L’opposition
parlementaire pourra ainsi demander au juge constitutionnel de trancher le différend qui l’oppose
à la majorité.
SECTION II : LES MODALITES DU CONTRÔLE
La conformité d’une loi à la Constitution peut faire l’objet d’un contrôle politique ou d’un
contrôle juridictionnel.
PARAGRAPHE I : LE CONTRÔLE POLITIQUE
Le contrôle politique repose sur l’idée de confier à une instance politique le soin de
veiller à la constitutionnalité des lois et de sanctionner politiquement les autorités en infraction avec les règles constitutionnelles. Bien que conforme à la légitimité démocratique, ce contrôle
comporte des inconvénients non moins appréciables.
A : LES INSTANCES DE CONTRÔLE
Parallèlement au « pouvoir constituant déterminateur », les révolutionnaires avaient
envisagé la création d’un « pouvoir constituant sanctionnateur » tirant sa légitimité du corps
social duquel devrait émaner, directement ou indirectement, la norme de référence et les normes
contrôlées. Ce contrôle pouvait être assuré par le peuple ou par des organes institués.
I : LE CONTRÔLE POPULAIRE DE LA CONSTITUTION
Alors qu’elle n’existait nulle part dans le monde, cette forme de contrôle de la loi avait été
instituée par les premières constitutions révolutionnaires qui avaient confié l’initiative du contrôle
au peuple en prévoyant dès le départ des sanctions populaires.
La révolte, individuelle et collective, avait été érigée en sanction légitime de l’illégalité et,
a fortiori, d’éventuelles inconstitutionnalités. Elle pouvait prendre la forme d’une résistance à
l’oppression  ; d’une insurrection qui « est pour le peuple et pour chaque portion du peuple,
le plus sacré de tous les droits et le plus indispensable de tous les devoirs ».
Il convient cependant de relativiser l’efficacité de ces dispositions dont le caractère
idéologique est très marqué. Celles-ci qui relèvent davantage des discours idéologiques
occultent en réalité la volonté des révolutionnaires de justifier après coup l’exécution du roi et
d’autres révolutionnaires comme Robespierre.
Au demeurant seul le principe était proclamé, non les modalités qui auraient été d’ailleurs
impossibles à définir. On ne pouvait dès lors leur reconnaître aucune valeur juridique.
II : LE CONTRÔLE INSTITUTIONNEL
Il est exercé par un corps de représentants investis d’une mission spéciale de juger les
réclamations contre toute atteinte qui serait portée à la Constitution. Ce corps peut être un organe
spécifique ou une assemblée parlementaire
a) Le contrôle par un organe spécifique
Sieyès avait proposé, en l’an III, la création d’une « jurie constitutionnaire » à laquelle la
Nation confierait la tâche d’annuler les actes contraires à la Constitution. Cette suggestion ne fut
pas adoptée car le Parlement ne voulait pas se donner un maître.
b) Le contrôle parlementaire
Actuellement, le contrôle politique est mieux organisé et transféré au Parlement pour des
raisons idéologiques et des raisons techniques ou juridiques. En effet le parlement est l’institution
privilégiée où s’épanouit la démocratie car c’est le lieu où siègent les députés qui, en tant que
mandataires du peuple, sont chargés de traduire en loi l’expression de la volonté générale.
En outre il est communément admis que le danger du viol de la Constitution venait
essentiellement de l’exécutif qui dispose de la police, de l’armée et des principaux instruments de
communication de masse. Bénéficiant d’une présomption favorable, le Parlement pouvait donc
être investi du pouvoir de contrôler l’Exécutif.
Le contrôle parlementaire trouva ses premières applications dans les Sénats des 1er
et 2ème Empires qui étaient chargés de contrôler la constitutionnalité des lois qu’ils
pouvaient maintenir ou annuler. Seulement, soucieux de ne pas déplaire aux Empereurs, les
Sénats n’ont jamais exercé un contrôle véritable de la constitutionnalité des lois (163).
B : LES LIMITES DU CONTRÔLE POLITIQUE
Le contrôle politique ne relève pas, à proprement parler, de la problématique de l’Etat de
droit en raison de la dépendance du contrôleur au contrôlé et de la tendance à substituer un
contrôle d’opportunité à un contrôle de légalité.
I : LA DEPENDANCE DU CONTROLEUR
La Constitution ne doit pas être « la chose » mais la norme d’action des autorités politiques
qui ne peuvent être juge et partie. Or le contrôle exercé par les instances politiques est souvent
factice. Il n’est qu’un simulacre de contrôle dans les régimes autoritaires et ne joue que de façon
trop limitée et surtout tendancielle dans les régimes démocratiques.
La faiblesse d’un tel contrôle trouve son origine dans la dépendance dans laquelle se
trouve généralement le contrôleur. Tenant ses pouvoirs du contrôlé, le contrôleur est, dans les
faits, un obligé ou même un subordonné du premier.
Une telle situation n’est pas dangereuse lorsqu’il s’agit seulement de relever des
inadvertances du législateur qui, involontairement, n’a pas respecté la Constitution. Mais, en
présence d’un véritable coup de force du législateur les gardiens de la Constitution n’auront pas la
liberté, l’autorité et le courage nécessaires pour s’y opposer.
II : LA SUBSTITUTION DU CONTROLE D’OPPORTUNITE
Un autre inconvénient du contrôle politique est qu’il n’est pas sûr que l’instance de
contrôle se limitera toujours à statuer en droit, c’est-à-dire vérifier la conformité de la loi à la
Constitution. Au contraire, il peut être tenté de glisser vers l’appréciation de l’opportunité de la
mesure envisagée si bien que le sort de la loi ne sera plus lié à sa constitutionnalité mais à la
conformité de son contenu aux choix politiques des censeurs.
PARAGRAPHE II : LE CONTROLE JURIDICTIONNEL
Le contrôle juridictionnel est la meilleure garantie technique de l’application d’une norme
juridique car le juge dit le droit avec l’autorité de la chose jugée qui en découle. Il représente, à
cet effet, une avancée sans conteste dans la protection de la Constitution dans la mesure où il
offre une garantie de compétence, d’impartialité, en un mot, de crédibilité du contrôle.
Le contrôle juridictionnel de la constitutionnalité des lois soulève deux questions
majeures: la détermination du juge compétent et sa saisine.
A : LA DETERMINATION DU JUGE COMPETENT
L’organe juridictionnel de contrôle peut être un tribunal ordinaire ou une juridiction
spécialisée.
I : LES JURIDICTIONS ORDINAIRES
Ce système est le plus naturel et le premier à faire son apparition . Il confère aux
juridictions de droit commun compétence pour vérifier la régularité des textes qu’ils sont chargés
d’appliquer et, en cas de besoin, d’en contrôler la constitutionnalité.
Cette technique de contrôle offre aux justiciables une présomption d’impartialité
(indépendance des juges) et d’efficacité (compétence et garanties de la procédure). Ce contrôle
est incident car il peut être mis en oeuvre devant n’importe quelle juridiction (165) à l’occasion des
différends opposant deux citoyens.
II : LES JURIDICTIONS SPECIALISEES
Ce modèle européen de contrôle confie la connaissance du contentieux
constitutionnel à une juridiction spéciale.
a) Les avantages du système
La formule évite effectivement certains des inconvénients révélés par la pratique
américaine.
1) Elle permet de dessaisir les juridictions de droit commun de la vérification de la
constitutionnalité des lois en les obligeant à renvoyer, sous forme de question préjudicielle, toute
difficulté sérieuse d’interprétation de la Constitution assurant ainsi une homogénéité de la
jurisprudence constitutionnelle. Le juge constitutionnel jouit d’un prestige, d’un statut et d’une
compétence technique supérieurs à ceux du juge ordinaire.
2) Elle permet d’obtenir une confirmation ou une annulation définitive et opposable à
tous (erga omnes) de la disposition législative contestée. Un tel résultat est plus satisfaisant que
l’effet relatif de la chose jugée pour la clarté de l’ordonnancement juridique.
3) Elle permet d’enserrer dans un cadre plus strict le recours en inconstitutionnalité:
saisine restreinte et délai plus ou moins long de manière à réduire l’insécurité juridique
qu’entraîne tout contrôle juridique ouvert indéfiniment.
b) Le statut des juridictions constitutionnelles
En marge de la hiérarchie judiciaire, les juridictions constitutionnelles ont soulevé des
controverses relativement à leur nature juridique et aux compétences qui leur sont conférées.
1 : La nature des juridictions constitutionnelles
La composition , le recrutement  et le statut de leurs membres interpellent la
nature juridique même de ces instances.
De prime abord, ces cours ont une nature politique du fait de la dépendance dans laquelle
se trouvent leurs membres vis-à-vis des autorités investies à leur égard du pouvoir de
nomination.
Toutefois, des garde-fous ont été aménagés afin de leur permettre de s’acquitter des
missions qui leur sont confiées. Il en est ainsi des procédures régissant la désignation des
membres  qui peuvent compenser les inconvénients résultant de la nomination des membres
par des autorités politiques. De même, le statut des membres de la cour les place à l’abri de toute
subordination ou dépendance vis-à-vis des acteurs politiques .
Ceci étant, il faut souligner que les Ccurs constitutionnelles ont presque toujours fait
montre d’une indépendance qui ne cède en rien à celle des Cours suprêmes .
167 Elle comprend, en effet, selon les pays :
– de cinq au Sénégal à vingt-quatre (Allemagne) en passant par neuf (France et au Mali); douze (Espagne),
quatorze (Autriche) et quinze (Italie) ;
– désignés pour un mandat de 6 ans non renouvelable au Sénégal, 7 ans renouvelable une seule fois (Mali),
9 ans (France, Espagne, Italie) et 12 ans (Allemagne, Autriche).
Les cours constitutionnelles statuent selon la procédure en cours dans les juridictions.
Elles rendent des décisions investies de l’autorité de la chose jugée. Elles sont donc des
juridictions qui interviennent généralement en premier et dernier ressort pour trancher les
différents portés à leur connaissance.
2 : Les compétences des juridictions constitutionnelles
Les compétences des juridictions constitutionnelles sont nombreuses et très diversifiées.
Elles peuvent aller du contentieux des élections nationales  à la vérification, à l’occasion du
contrôle de constitutionnalité des lois, que l’organe législatif n’est pas sorti de son domaine
lorsque la Constitution lui en assigne un . En définitive, elles sont chargées de la régulation
du régime politique en veillant au respect par les pouvoirs publics au respect des compétences
qui leur sont confiées par la Constitution .
B : LA SAISINE DU JUGE
La saisine pose la question de savoir qui en droit peut saisir le juge aux fins de contrôler
et éventuellement de sanctionner une loi qui violerait la Constitution. Cette faculté peut être
reconnue à tous les citoyens ou à certains organes institutionnels.
I: LA SAISINE POPULAIRE
La saisine populaire est plus conforme à l’idéal démocratique. Elle consiste à ouvrir cette
compétence à tous les sujets de droit – personnes physiques ou morales – pour donner des
chances maximales d’extirper la loi inconstitutionnelle de l’ordonnancement juridique. Cette saisine, ouverte à tous, présente un intérêt public pour la garantie des droits fondamentaux proclamés par la constitution, les déclarations et préambules auxquels elle renvoie. Elle permet à tout citoyen de faire constater l’éventuelle violation de ses libertés constitutionnelles par la loi et de tenir cette dernière en échec.
Mais, cette saisine peut entraîner des conséquences perverses notamment une action populaire de nature à affecter la stabilité des situations juridiques nées des lois. En effet, la loi étant susceptible de porter atteinte aux intérêts généraux ou particuliers des citoyens, ceux-ci risquent d’assaillir l’organe de contrôle de recours abusifs. La facilité des recours est de nature à affaiblir l’autorité et la majesté de la loi.
C’est pourquoi en dehors de quelques exceptions – en RFA ou en Suisse notamment
– la saisine est souvent l’apanage exclusif des organes institutionnels.
II: LA SAISINE INSTITUTIONNELLE
La stabilisation des situations juridiques nées des actes du législateur conduit
légitimement à un certaine limitation de la saisine qui peut être réservée à des autorités politiques
ou judiciaires.
a) La saisine politique
Le droit de saisir l’organe de contrôle peut être réservé à des autorités politiques:
exécutives ou législatives; personnalités ou organes délibérants. Cette saisine peut être plus ou
moins large.
1 : La saisine ouverte
En RFA la faculté de saisir le juge constitutionnel est largement ouverte au
Gouvernement, au Bundestag et au Bundesrat et même aux Länder et aux Communes lorsqu’est
en cause l’organisation fédérale ou communale.
2 : La saisine restreinte
En France la saisine est exclusivement réservée à l’exécutif et au législatif. Jusqu’à la
révision constitutionnelle du 29 octobre 1974 la saisine était limitée au Président de la
République, au Président du Sénat au Président de l’Assemblée nationale et au Premier
Ministre. Tout en limitant la saisine aux organes exécutif et législatif la réforme de 1974
étend à soixante députés ou soixante sénateurs le droit de saisir le juge constitutionnel.
Le Mali s’est inspiré du système français en réservant la saisine en matière de contrôle
par voie d’action à des autorités limitativement déterminées par l’article 88 de la Constitution, à
savoir : le Président de la République, le Premier ministre, le Président de l’assemblée nationale,
un dixième des députés, le Président du Haut Conseil des Collectivités ou un dixième des
Conseillers nationaux, le Président de la Cour Suprême.
b) : La saisine judiciaire
Les tribunaux peuvent, lorsqu’ils sont confrontés à la constitutionnalité d’une loi dont
l’application commande la solution d’un litige, saisir l’organe chargé du contrôle pour lui
demander de trancher sur la conformité de la loi à la Constitution. Ce procédé fait échapper la
saisine aux considérations politiques car l’intervention du juge constitue une garantie sérieuse de
protection des droits des citoyens.
Cette possibilité existe par voie d’action en Allemagne et par voie d’exception au
Sénégal et en France depuis la révision constitutionnelle de 2008.
SECTION III : LES TECHNIQUES DE CONTROLE
La constitutionnalité d’une loi peut faire l’objet d’un recours par voie d’action ou par voie
d’exception. Ces deux techniques de contrôle peuvent être combinées et engendrer des systèmes
mixtes.
PARAGRAPHE I : LE CONTROLE PAR VOIE D’ACTION
Le contrôle par voie d’action, qui a cours en France, s’avère être un bon produit
d’exportation car il a été repris dans les pays de l’Europe post-communiste ou d’Afrique pluraliste
(182). Il permet de saisir directement le juge de la constitutionnalité d’une requête aux fins de lui
peut logiquement la déférer au juge constitutionnel pour la faire annuler.
179 Cette extension de la saisine profite largement à la minorité parlementaire qui pourra ainsi déplacer sur
le champ purement juridique le débat politique qui l’oppose à la majorité parlementaire.
180 Le contrôle est ouvert aux juges s’ils doutent de la constitutionnalité d’une loi qu’ils doivent appliquer
(art. 100 de la loi fondamentale de R.F.A).
faire vérifier la conformité d’une loi à la constitution. Son avantage est de réduire au minimum la
période d’incertitude des lois adoptées par le législateur.
La voie d’action présente un double caractère: c’est un contrôle objectif et absolu.
A : Un contrôle objectif
La voie d’action, en vigueur au Mali, est un contrôle préventif s’analyse comme un procès
intenté contre une loi qu’on estime contraire à la Constitution.
I : UN CONTROLE PREVENTIF
Le caractère préventif de la voie d’action résulte de ce que ce type de contrôle intervient a
priori après l’adoption de la loi votée par le Parlement et avant sa promulgation (183).
L’intervention du juge constitutionnel se situe en amont car il ne peut plus être saisi une fois la loi
promulguée.
Le contrôle par voie d’action apparaît alors comme une étape de la procédure législative
car l’organe de contrôle joue un peu le rôle d’une chambre spécialisée dans une dernière
vérification de la loi sous l’angle de sa conformité à la Constitution.
Ce contrôle présente ainsi l’avantage de rétablir la constitutionnalité d’une loi au cours
même de la procédure législative. Il dissipe les incertitudes et évite que l’ordre juridique ne soit
altéré par la mise en vigueur d’une loi inconstitutionnelle et, peut être, bouleversé ensuite par son
annulation résultant d’un contrôle a posteriori.
II : UN PROCES CONTRE LA LOI
Le contrôle par voie d’action est un véritable procès intenté à l’encontre d’une loi dont il
est demandé l’anéantissement pour inconstitutionnalité. L’objet principal du recours est
l’annulation la loi. Ce contrôle est abstrait dans la mesure où il porte sur la conformité de la loi
aux normes qui composent le bloc de la Constitutionnalité.
Toutefois, en raison de ses conséquences politiquement graves et en vue d’en éviter les
abus, la voie d’action est rigoureusement organisée par la Constitution. Elle est souvent enfermée
dans des conditions assez strictes:
– la saisine du juge ou de la Cour n’est possible que si elle est prévue par un texte; elle ne
saurait être présumée;
– la saisine sera étroite et les citoyens en seront le plus souvent exclus;
– il faut une base juridique à toute action en justice; on demande au juge de confronter la
loi aux conditions de validité posées par la constitution et d’en tirer les conséquences.
b) Les effets du recours
Le contrôle par voie d’action débouche, si la loi est jugée inconstitutionnelle, sur son
annulation. Une telle loi ne saurait être promulguée car elle est frappée d’une nullité absolue. La
loi ainsi sanctionnée est réputée n’avoir jamais existé. La déclaration d’inconstitutionnalité est
investie de l’autorité absolue de la chose jugée. Elle vaut « erga omnes », c’est-à-dire à l’égard de
tous: gouvernants et gouvernés.
En dépit de ses difficultés pratiques, le contrôle par voie d’action a le mérite d’aboutir à
une situation claire, la loi inconstitutionnelle est éliminée de l’ordre juridique.
PARAGRAPHE II : LE CONTROLE PAR VOIE D’EXCEPTION
Le contrôle par voie d’exception est né aux Etats-Unis de façon tout à fait prétorienne. Il
a été ensuite formellement repris par plusieurs Constitutions, notamment celles du Sénégal
du Canada, du Brésil, de l’Argentine et du Japon. Lié à l’opération juridictionnelle courante,
ce système de contrôle s’articule autour de mécanismes et débouche sur des conséquences
spécifiques.
A : Les mécanismes de la voie d’exception
La voie d’exception présente des caractéristiques et emprunte des formes variables.
I : LES CARACTERISTIQUES DE LA VOIE D’EXCEPTION
La voie d’exception est un procédé défensif qui présente les caractéristiques d’être un
contrôle a posteriori, incident, concret, largement ouvert et décentralisé.
a) Un contrôle a posteriori
Le contrôle par voie d’exception intervient après la promulgation de la loi. Il ne tend pas
à empêcher la mise en vigueur d’une loi inconstitutionnelle, mais à s’opposer à son application
dans un cas d’espèce et peut-être pour l’avenir. Dans son principe ce type de contrôle remet en
cause une loi déjà intégrée dans l’ordre juridique.
b) Un contrôle incident
Le contrôle par voie d’exception ne pose pas à titre principal la question de la
constitutionnalité de la loi. Celle-ci n’est soulevée qu’incidemment à l’occasion d’un procès et à
titre de défense, c’est-à-dire d’exception soulevée par l’un des plaideurs.
Ce type de contrôle permet à une partie à un procès en cours d’instance d’exciper
l’inconstitutionnalité de la loi sur laquelle s’appuie la partie adverse. L’exception
d’inconstitutionnalité se présente comme un incident de procédure. Elle n’est pas « un procès fait à
la loi » mais en quelque sorte comme « un procès dans le procès ».
c) Un contrôle concret
Le contrôle par voie d’action est pratiquement posé à l’occasion d’un procès au cours
duquel l’un des plaideurs s’oppose à une loi qui sert de fondement au litige. Si l’exception est
soulevée, le juge, saisi au fond, est alors appelé à se prononcer sur la régularité constitutionnelle
de la loi. Il devra surseoir à statuer, c’est-à-dire suspendre le cours du procès et se prononcer
d’abord sur la constitutionnalité de la loi en question. S’il considère la loi constitutionnelle, le
procès reprend sur le fond et la loi pourra éventuellement être appliquée. Si elle est jugée
inconstitutionnelle, elle est écartée du procès.
d) Un contrôle largement ouvert
L’exception se présente comme un moyen de défense offert aux citoyens. Il n’est donc
pas nécessaire que cette possibilité soit prévue par les textes. La saisine sera largement ouverte
afin de permettre à tout justiciable poursuivi devant un juge de soulever l’exception s’il estime
qu’on veut lui appliquer une loi inconstitutionnelle. Ce contrôle garantit effectivement la
protection des droits de tous les citoyens car l’inconstitutionnalité d’une loi peut être invoquée à
tout moment, quelle que soit son ancienneté.
e) Un contrôle décentralisé
Si l’on se réfère à la pratique américaine qui reste le modèle en la matière, la voie
d’exception peut être soulevée devant n’importe quelle juridiction. Il s’ensuit que :
– toutes les juridictions (aussi bien fédérales que fédérées) sont compétentes pour se
prononcer sur la constitutionnalité des lois fédérales ou des Etats fédérés.
– la Cour Suprême n’exerce qu’un rôle régulateur en intervenant en dernier ressort dans
les affaires les plus importantes et qu’elle sélectionne de façon discrétionnaire.
II : LES FORMES DE CONTROLE PAR VOIE D’EXCEPTION
L’exception d’inconstitutionnalité peut emprunter deux formes procédurales différentes:
préjudicielle ou préalable.
a) La question préjudicielle
Cette hypothèse qui a cours en Allemagne, en Italie et au Sénégal implique l’existence
d’un juge constitutionnel. L’exception soulevée devant le juge ordinaire au cours d’un procès
l’oblige à surseoir, à saisir le juge chargé de la constitutionnalité des lois et à attendre sa réponse
pour appliquer ou écarter la loi litigieuse.
b) La question préalable
C’est le cas américain qui repose sur l’idée que le juge du fond est juge de l’exception.
En d’autres termes si au cours d’un procès une partie soulève devant le juge l’exception
d’inconstitutionnalité, ce dernier devra, avant de juger le conflit au fond, apprécier la
constitutionnalité de la loi qui sert d’argument à la partie adverse. Si la loi est conforme à la
constitution il l’applique; le cas échéant il l’écarte et tranche le différend sur d’autres bases.
B : LES EFFETS DU CONTRÔLE PAR VOIE D’EXCEPTION
La voie d’exception n’aboutit pas à une annulation de la loi inconstitutionnelle mais à sa
neutralisation. La décision d’inconstitutionnalité est simplement revêtue de l’autorité de la chose
relative.
I : LA NEUTRALISATION DE LA LOI INCONSTITUTIONNELLE
Dans l’éventualité de son inconstitutionnalité, la loi n’est pas annulée mais écartée du
différend. La décision rendue ne vaut pas erga omnes mais son application est simplement
écartée dans le litige considéré. Elle ne vaut que les parties concernées par le procès, le juge
statuant inter partes.
La loi inconstitutionnelle ne disparaît pas mais subsiste dans l’ordonnancement juridique.
Elle est simplement gelée ou neutralisée pour le cas d’espèce. Dans l’avenir, elle est susceptible
d’être appliquée ou servir de base à un autre litige. Les justiciables devront soulever chaque fois
l’exception d’inconstitutionnalité pour faire écarter son application.
II : LA RELATIVITE DE LA DECISION D’INCONSTITUTIONNALITE
La déclaration d’inconstitutionnalité rendue dans le cadre du contrôle par voie
d’exception est revêtue de l’autorité relative de la chose jugée. Elle ne vaut que pour le procès en
cause et non pour les litiges ultérieurs résultant de la loi écartée.
Laissé à l’initiative des plaideurs et de leurs conseils qui devront toujours l’invoquer, le
contrôle par voie d’exception présente un caractère aléatoire. Qui plus est, il peut déboucher sur
une contrariété de jurisprudences dans la mesure où soulevé devant un autre juge, ce dernier n’est
pas théoriquement lié par la décision du juge antérieur. Il peut en résulter une insécurité
permanente des relations juridiques.
Seulement en pratique, les requérants pourront toujours invoquer « le précédent » constitué
par le premier jugement. si la décision est prononcée- en raison du jeu de l’appel – par une Cour
suprême, elle fait jurisprudence qui a peu de chance d’être transgressée par les juridictions
inférieures. Ainsi, par le phénomène dit de « jurisprudence » la loi déclarée inconstitutionnelle est
tenue en échec aussi sûrement que si l’annulation en était prononcée.
SECTION IV : LE BLOC DE LA CONSTITUTIONNALITE
L’efficacité du contrôle de la constitutionnalité des lois dépend pour une large part de la
quantité et de la qualité des normes auxquelles sont confrontées les lois litigieuses. Ces normes
de référence de la conformité d’une loi à la constitution constituent le bloc de la
constitutionnalité qui excède la constitution écrite proprement dite dans la mesure où il intègre
le préambule de la Constitution, les déclarations de droit, les principes à valeur constitutionnelle
ainsi que certains apports de la coutume.
De nos jours, toutes ces normes ont une même valeur que le texte de la constitution dès
lors qu’est prévu un contrôle de constitutionnalité en garantissant le respect.
PARAGRAPHE I : L’ASSISE TEXTUELLE
Elle s’identifie avec le corps même la constitution écrite. Celle-ci concerne non seulement
le texte lui-même, ce qui va de soi, mais aussi de les textes d’application de la Constitution,
notamment les lois organiques qui en sont le prolongement nécessaire. Ces textes s’imposent au
législatif et à l’exécutif.
Le contrôle peut revêtir une double dimension: formelle et de fond.
A : LE CONTROLE FORMEL
La Constitution pose souvent des règles de procédure déterminant les moyens d’action
des organes du pouvoir d’Etat et aménageant les rapports que ceux-ci entretiennent entre eux.
Ces règles sont relatives à l’agencement technique des pouvoirs tel par exemple le statut des
gouvernants, le domaine de compétence des pouvoirs législatif et exécutif, la procédure
d’élaboration des normes, etc.
Le contrôle de la constitutionnalité des lois est alors purement formel car se réduisant à
la simple vérification de procédures constitutionnelles. En France le contrôle de la
constitutionnalité des lois était pendant longtemps considéré comme une technique de
rationalisation du parlementarisme .
B : LE CONTROLE DE FOND
La Constitution définit les règles du jeu politique en déterminant les rapports que les
gouvernants entretiennent avec les gouvernés. Elle proclame des droits fondamentaux que les
citoyens peuvent opposer à la puissance publique qui doit les prendre en considération dans
l’exercice du pouvoir politique .
Le juge constitutionnel est alors amené non pas à veiller à la régulation formelle du
régime politique mais aussi à la protection des droits constitutionnels des citoyens. Le contrôle
de la constitutionnalité des lois prend une toute autre ampleur car il constitue pour les citoyens
une réelle garantie contre les abus d’une majorité gouvernante. Il dépasse la répartition des
compétences étatiques pour prendre en compte l’esprit de la Constitution ainsi que les principes
qui sous-tendent le régime tout entier.
PARAGRAPHE II : LE PREAMBULE DE LA CONSTITUTION
Le préambule est une déclaration préliminaire placée en tête du corpus constitutionnel
par laquelle le constituant proclame son attachement à des valeurs et principes qui constituent la
doctrine officielle du régime. Il proclame des principes et des droits fondamentaux qui ne sont
pas formellement intégrés dans le corpus constitutionnel.
Le contenu du préambule est variable . Sa valeur juridique avait fait l’objet de
nombreuses controverses doctrinales avant d’être définitivement tranchée par la jurisprudence
Constitutionnelle.
A : LA CONTROVERSE DOCTRINALE
La juridicité du préambule opposait deux courants de pensée.
I : LE COURANT DEFAVORABLE A LA JURIDICITE DU PREAMBULE
Ce courant déniait tout caractère de supra-légalité au préambule en invoquant deux séries
d’arguments :
a) Un argument tiré de l’exclusion du préambule du bloc de la
constitutionnalité
Sous la IV République, le Comité Constitutionnel, dont la mission était de résoudre les
contradictions entre la loi et la constitution, n’était pas compétent pour connaître du préambule.
En conséquence, le contrôle de constitutionnalité excluait la conformité de la loi aux préceptes
contenus dans le préambule.
b) Un argument tiré de la nature des dispositions du préambule
Ces dispositions sont d’inégale valeur. Certaines sont des dispositions-règles
susceptibles de recevoir une application immédiatement (192). D’autres en revanche sont
formulées en des termes trop vagues qu’elles requièrent l’intervention du législateur pour leur
donner un contenu concret. Ce sont les dispositions-programmes (193).
II : LE COURANT FAVORABLE A LA JURIDICITE DU PREAMBULE
Ce courant mettait en exergue deux séries d’arguments : de texte et subjectif
a) Un argument de texte
Le préambule est placé après la formule de promulgation et non avant. Il aurait dès lors le
même impact juridique que le texte de la constitution qu’il précède.
b) Un argument subjectif
Cet argument prend en considération l’intention du constituant. Les pères-fondateurs du
régime ont entendu reconnaître une importance certaine aux déclarations et affirmations de
principe contenues dans le préambule.
B : LA CONSECRATION DE LA JURIDICITE DU PREAMBULE
Après quelques fluctuations jurisprudentielles le Conseil Constitutionnel français devait
intégrer le préambule dans le bloc de la constitutionnalité.
I. LES FLUCTUATIONS JURISPRUDENTIELLES
La jurisprudence est constituée de l’ensemble des règles dégagées par le juge statuant au
contentieux à la suite des différends dont il a été saisi. Sur la controverse, la jurisprudence a
effectivement admis la valeur juridique du préambule mais avec des nuances.
a : Les tribunaux judiciaires
Les cours et tribunaux soumis à l’autorité de la Cour de cassation considéraient que le
préambule possède la force juridique d’une loi ordinaire. La jurisprudence judiciaire avait
sanctionné la violation d’une disposition du préambule.
b) Le Conseil d’Etat
Le Conseil d’Etat qui est placé au sommet des juridictions de l’ordre administratif
rangeait les principales dispositions du préambule dans la catégorie des principes généraux de
droit. Ces principes sont des règles non écrites, constatées par le juge à partir d’une interprétation
du préambule, des déclarations de droits ou même de la tradition républicaine et qui s’imposent à
l’activité normative du pouvoir exécutif .
II : LA CONSTITUTIONNALITE DU PREAMBULE
Les incertitudes doctrinales et jurisprudentielles relatives au préambule et aux
déclarations de droits seront définitivement tranchées grâce à la politique jurisprudentielle du
Conseil Constitutionnel.
a) La position du problème
Le constituant français de 1958 instituait un véritable système de contrôle de la
constitutionnalité des lois. Désormais les lois parlementaires pouvaient être censurées par le
Conseil Constitutionnel dès lors qu’elles sont en contrariété avec la constitution. Le juge
constitutionnel était alors amené à circonscrire le domaine du contrôle. Devait-il se limiter
uniquement au corpus constitutionnel, comme ce fut le cas pour le Comité Constitutionnel de la
IVè République, ou bien élargir le contrôle en prenant en considération d’autres normes de
référence ?
b) L’élargissement du bloc de la constitutionnalité
Dans une décision historique en date du 16/07/1991 – Liberté d’association – le
Conseil Constitutionnel consacre formellement la valeur constitutionnelle du préambule. En
citant le préambule dans ses visas et en se référant aux principes « solennellement réaffirmés par
le préambule de la constitution » pour motiver sa décision, le Conseil entend intégrer le
préambule dans le bloc de constitutionnalité lequel s’impose au législateur dans la mise en oeuvre
de son pouvoir normatif. De nos jours la juridicité du préambule n’est contestée ni en France ni
dans les pays africains de tradition juridique française.
PARAGRAPHE III : LES DECLARATIONS DE DROITS
A l’instar du préambule, la valeur juridique des déclarations de droits avait longtemps
opposé deux courants doctrinaux avant de recevoir une réponse positive de la jurisprudence
constitutionnelle.
A : LA CONTROVERSE DOCTRINALE
Elle avait opposé deux courants défavorable et favorable à la positivité des déclarations
de droits.
I : LE COURANT DEFAVORABLE
Certains auteurs , ne reconnaissaient aucune force juridique aux déclarations de
droits qui ne seraient que des énoncés de principes philosophiques et moraux sans valeur
juridique. A l’appui de cette thèse ils faisaient valoir le caractère vague de la plupart des principes
qui y sont énoncés et le fait que plusieurs constitutions reprennent certaines dispositions des
déclarations de droits qui seules auraient une valeur juridique.
II : LE COURANT FAVORABLE
Une opinion opposée estimait que les déclarations de droits devraient être
considérées comme des textes juridiques ayant une valeur constitutionnelle. Trois séries
d’arguments avaient été mises en avant.
a) un argument historique
Les déclarations de droits se situent dans la mouvance du grand mouvement
constitutionnel de la fin du 18è siècle.
b) Un argument de texte
Aux Etats-Unis les dix premiers amendements à la constitution constituent une véritable
déclaration de droits. Ils sont annexés à la constitution de 1787 et intégrés dans le bloc de la
constitutionnalité. Le contrôle exercé par le juge s’étend au regard du texte constitutionnel et de
ces amendements.
c) Un argument de doctrine
Il repose sur la distinction établie par Maurice HAURIOU entre la constitution politique
et la constitution sociale. La première régit le fonctionnement des organes ou pouvoirs de l’Etat
alors que la deuxième pose les bases de l’ordre social. Si on considère la constitution politique
comme un document juridique ayant une valeur supra-légale ; il doit en être de même pour la
constitution sociale dont l’élément principal est la déclaration de droits.
B : LA CONSECRATION DE LA JURIDICITE DES DECLARATIONS
Le juge constitutionnel devait élargir davantage le bloc de la constitutionnalité en y
intégrant expressément les déclarations de droits. La décision du Conseil. Constitutionnel du
27/12/1973 – Taxation d’office – constitue la première application de la déclaration des droits de
l’homme et du citoyen comme texte de référence destiné à juger de la constitutionnalité d’une loi
.
Toutefois la décision de principe du 16 Janvier 1982 – Nationalisations – consacre la
pleine valeur constitutionnelle des dispositions et principes contenus dans la Déclaration en
faisant des 17 articles de ce texte le complément nécessaire des 92 articles de la Constitution.
PARAGRAPHE IV. LES PRINCIPES DE VALEUR CONSTITUTIONNELLE
La jurisprudence n’est pas investie d’un pouvoir normatif. Les tribunaux jugent des cas
d’espèce et leurs décisions n’ont que l’autorité relative de la chose jugée.
Pourtant, dans la réalité, il en va autrement. La jurisprudence joue un rôle déterminant
dans la formation et le développement du droit. En effet, les juges sont dans l’obligation
d’appliquer et, par conséquent, d’interpréter la Constitution et, sous ce couvert, de la préciser,
voire de la compléter.
Le juge constitutionnel ne rend pas des arrêts de règlement. Il se prononce au coup par
coup. Seulement il se voit reconnaître la possibilité d’énumérer et définir des principes que la
constitution se borne à viser collectivement. Les principes à valeur constitutionnelle qu’il
consacre à cet effet sont une manifestation de son pouvoir normatif (201).
Ces principes sont des règles non écrites revêtues d’un caractère obligatoire pour le
législateur. Ils sont dégagés par le juge à partir d’une interprétation du préambule, des
déclarations de droits, des principes fondamentaux reconnus par les Lois de la République qui en
impose le respect au législateur. La violation par une loi d’un principe à valeur constitutionnelle
peut être à l’origine de son invalidation car ces principes font partie intégrante du bloc de la
constitutionnalité (202).
199 Cons.Const. – 27/12/1973 Taxation d’office – , in G.D.C.C., p.274. Dans cette décision le juge censure
une loi portant atteinte au principe d’égalité devant l’impôt qui est une manifestation du principe d’égalité
devant la loi proclamé par l’article 6 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen.
200 Cons. Const. 16 Janvier 1982 – Loi de nationalisation – G.D.C.C., op. cit., p. 462.
201 Il convient de distinguer les principes à valeur constitutionnelle et les principes généraux du droit qui
sont l’expression du pouvoir normatif de fait du juge administratif qui les impose à l’activité normative de
l’Administration.
Si le juge rattache souvent ces principes non écrits à des textes, dans les faits il dispose
d’une grande latitude pour indiquer ces principes et de leur donner un contenu précis.
PARAGRAPHE V : LES APPORTS EVENTUELS DE LA COUTUME
La coutume occupe une place très modeste dans le bloc de la constitutionnalité. En
matière constitutionnelle il est admis que la coutume ne peut être que supplétive ou
interprétative. Elle accède rarement à la dignité de règle constitutionnelle dans les Etats de
tradition juridique latine fondée principalement sur l’écrit pour deux raisons :
– la difficulté de satisfaire aux exigences d’une suffisante continuité dans une matière
fluctuante par excellence ;
– la nature de la coutume fait qu’elle ne peut être protégée ni par la procédure de révision
ni par la procédure de contrôle de constitutionnalité et que sa méconnaissance est rarement
sanctionnée.
Actuellement on assiste à une extension du bloc de la constitutionnalité qui intègre le
corpus constitutionnel, le préambule de la constitution, les droits et libertés proclamés en 1789,
les principes à valeur constitutionnelle ainsi que les lois organiques. Cette évolution profite aux
citoyens qui voient les droits qui leur sont reconnus plus rigoureusement protégés par un juge
constitutionnel devenu le principal protecteur des libertés publiques.
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