Introduction au Droit

  
Titre I. le droit objectif.

Chapitre I. La règle de droit.

Section I. Généralités.


I. Les spécificités de la règle de droit.

La règle de droit, de caractère général et impersonnel, n'est pas la seule qui régisse les rapports dans la société : la religion, la bienséance, l'hygiène, le jeu répondent tous à des règles qui ne sont pas du droit, bien qu’ayant également un caractère abstrait. Cette spécificité se détermine dans un débat droit/morale et un débat droit/équité.


A. Le droit par rapport aux autres règles de vie en société.

1. Droit - morale.

La morale est une règle comparable au droit, elle peut être religieuse ou sociale. La morale religieuse n'est pas une règle étatique, du moins en pays catholique (ce qui n'est pas le cas dans certains pays islamiques), depuis une loi de 1905. La morale judéo-chrétienne n'est pourtant pas effacée et marque profondément notre société.


a. Ecole classique : la séparation.

Bentham affirme que morale et droit ont des objets et des domaines différents ; il sépare donc la morale du droit. Le droit vise à organiser la société alors que la morale concerne davantage l’individu.

Morale : gouverne les rapports entre les hommes et Dieu.

Schéma:

Droit : gouverne les rapports entre les hommes.

Par exemple, le droit est neutre face au suicide alors que la morale et tout à fait contre. L’objectif commun de deux institutions est l'amélioration de l'individu et le perfectionnement de l'homme en général (un idéal moral), alors que le droit, plus concret et plus pragmatique, œuvre davantage pour la paix sociale. La différence n'est donc pas vraiment dans le domaine ni dans les intentions, mais plutôt dans la sanction (cf. Kant). La sanction liée à la règle morale est autonome, et dépendante du sujet lui-même, c'est lui qui se la fait imposer. La sanction liée à la règle de droit est hétéronome : la violation de la règle est constatée par un commandement extérieur, qui sanctionne ; c'est l'État qui punit non l'individu lui-même.


b. Ecole moderne : l'union. (1930).

Ripert (doyen -): “ la règle morale dans les obligations civiles ” (1927). “ Le droit est vivifié par la montée continue de la sève morale. On retrouve sur le terrain du droit civil, une certaine forme de morale judéo-chrétienne ” (exemples : nuisances, charité, enrichissement sans cause...). Beaucoup de règles de droit pénal sont aussi morales : l'article 226-1 NCP défend de tuer, l'article222-23 NCP défend de violer. “ Je n’entends pas par loi morale je ne sais quel vague idéal de justice, mais cette loi bien précise qui régit les sociétés occidentales modernes et qui est respectée parce qu’elle est imposée par la foi, la raison, la conscience, ou tout simplement suivie par habitude ou par respect humain. ”

Josserand: “ de l'esprit de droit et de la relativité ” (1927). Les droit ne sont pas absolu et doit tenir compte de la société et d'autre règle de droit ; c'est la théorie de la but de droit. Pour Josserand, la morale jour un rôle subversif (cf. arrêt Bayard). L'intention de nuire est une forme d'abus de droit ; cette théorie permet de combattre le détournement de la finalité des droits. Cependant, la morale joue un rôle prépondérant dans les mœurs. Elle peut varier dans le temps (exemple : réaction face à l'homosexualité).

-C Cass, soc, 11 juill. 1989,B.,5, n°514 (pas de réduction pour un homosexuel car seulement accordé aux concubins)

-C Cass,soc,17 avr. 1991,droit social,p485, n. Savatier (licenciement d'un homosexuel dans une institution religieuse...).


Il existe donc des rapports entre la morale et le droit, mais lequel domine l'autre ? Sans oublier que notre Etat est laïc, il existe des règles de droit moralement neutres, pour l'organisation par exemple, parfois en accord avec la morale et la religion (vol, meurtre, faux témoignage...), mais aussi des règles en contradiction avec la morale et la religion (ex. : mariage, divorce...), voire immorales ; exemple : la prescription acquisitive sur une propriété immobilière occupée illégalement au bout de trente ans. Autre exemple : prescription extinctive pénale (pour des raisons de sécurité juridique, puisque statistiquement, par exemple, un débiteur a souvent payé mais ne peut pas justifier son paiement au créancier), soit dix années pour les crimes, trois ans pour les délits, et un an pour les contraventions.

Faut-il une majorité morale pour tempérer les ardeurs du législateur ? Pour l'État, la morale relève de la vie privée et ne doit pas empiéter sur le droit. L'ordre moral et le politiquement correct mènent à la tyrannie, disait Malaury. Voir aussi St-Just, fiche de TD.

Qui exerce un contrôle sur le droit par la morale ? L'opinion publique, la presse font pression sur les juges ainsi que sur le législateur. Mais l'État cherche à reprendre ce contrôle en créant, par un décret 83-132 du 23 février 1983, un comité consultatif national d'éthique pour les sciences de la vie et de la santé ; ses avis sont consultatifs. La morale du comité est-elle officielle ? Le risque est limité du fait de la limitation du domaine de compétence de ce comité. En fait, l'État s'en sert pour se dédouaner d'actions parfois peu morales.


2. Droit - équité et justice


a. Droit - justice.

La Justice est un idéal abstrait vers lequel tend toute société démocratique.

La justice est le service public de justice, un corps de professionnels. La justice ne se confond pas avec le droit car le droit dépasse le cadre strictement judiciaire pour s'étendre jusqu'au juridique.

À quoi sert le droit s'il ne fait pas respecter la justice ? La cohésion ne s'exerce qu'entre le droit et l'idéal de justice. Et encore : il existe deux types de justice (cf. Aristote):

- la justice commutative

- la justice distributive

- Commutative lorsqu'elle tranche un conflit entre 2 individus dont les droits et les intérêts sont confondus ou en jeu. L'objectif est de maintenir ou établir l'équilibre entre 2 patrimoines ou bien proportionner la peine à la gravité de l'acte d'une des parties. “ rendre à chacun ce qui lui revient" (Ulpien). Bilatéralité, égalité arithmétique, justice conservatrice et individualiste ("de droite") sont les caractéristiques de cette justice.

- Distributive pour une meilleure répartition des biens entre individus. Met généralement en cause des collectivités publiques et des particuliers ou personnes privées. Il peut y avoir un distributif libéral (ex.: assurance...) et un distributif socialiste (ex.: sec soc, RMI...). La philosophie de cette justice est "à chacun selon ses besoins" (justice "de gauche").

Le droit n'a pas que ce seul objectif de justice et d'ordre social et juridique; il régit aussi la santé, l'économie...

Vaut-il mieux une injustice ou un désordre? A-t-on le droit de résister à une loi injuste? Ex.: Mitterrand: "on peut résister à la force injuste de la loi" (sur problèmes en nouvelle Calédonie).

L'article 2 de la DDHC , dans le préambule la constitution, autorise la résistance à l'oppression. Mais paradoxalement, l'article 412-1 et 2 NCP sur la rébellion et le complot contre l'État condamne la résistance ; le risque est la prison à perpétuité. Pourtant, la constitution est supérieure à la loi.

Théorie des baïonnettes intelligentes: on a théoriquement le droit de désobéir à un ordre manifestement injuste.

Théorie du refus de subordination (Starck): chacun à sa conception du juste ; le conflit entre l'ordre politique légale positif et l'ordre naturel est tranché en faveur du premier. Toute révolte contre l'ordre établi rebute les juristes, plutôt conservateurs. Ils préfèrent interprétation restrictive ou constructive de la loi.

b. Droit - équité.

Merlin : “ ceux qui ne voient ce qui est juste ou injuste que par les yeux de la loi ne le voit jamais que par les yeux de l'équité ”.

Aristote : le droit et équité ne sont ni identique ni très différents : “ l'équité corrige la loi quand elle est inadaptée en raison de sa spécificité ”.

Les parlements de l'ancien droit s'octroyaient le droit de juger en équité. Le problème est qu'ils en ont abusé, et pendant la révolution on pouvait entendre : “ Dieu nous garde de l'équité des parlements ”. Le culte de la loi, expression de la volonté générale, a chassé l'équité des parlements. Aujourd'hui, ce principe est noté à l'article 12 du NCPC : le juge tranche les litiges conformément aux règles de droit qui sont applicables. Le système anglais Common Law et Equity existe toujours, mais plus en France. En France, l'équité est remplacée par l'application de la règle de droit. L'équité était trop souvent subjective “ cf. juge Magnot). Mais le droit civil admet l'équité objective si elle est autorisée par les textes ou si une référence tacite y est faite dans une clause pénale (cf. 565,278,815,1579 CC...). Dans ce cas, l'équité devient une règle de droit qui s'impose aux juges.


B. Caractères de la règle de droit.


1. La règle de droit est obligatoire et sanctionnée par l'Etat.

Tous ceux auxquels elle s'applique doivent la respecter. Ce respect ne peut être assuré que parce que la règle est sanctionnée par l'État, dispose la contrainte étatique. La fonction de la sanction est l'intimidation, avec une violence raisonnée. Moyens de coercition :

a. Sanction exécution :l'application effective de la règle de droit est réclamée et obtenue par le plaideur ou le demandeur. Elle s'applique surtout en cas de dette d'argent (commandement de payer plus saisie). Cette exécution est dite forcée ou sous astreinte, c'est-à-dire qu'une somme reste à payer par unité de retard si la décision de justice mais pas exécutée.

b. Sanctions de réparation : la violation de la règle de droit est rétablie par l'octroi d'une indemnisation de la victime sous forme de dommages-intérêts, en principe égaux aux dommages subis. (Cf. responsabilité civile, article 1384 CC).

c. Sanctions répression : peine infligée par la société contre la personne ou les biens du contrevenant. Sa lourdeur est proportionnelle à la gravité de l'acte et non au préjudice subi. La sanction est fixée à l'avance par l'État ; le juge peut la moduler. Le droit pénal, avec ses nombreuses incriminations et peines est le modèle plus achevé de la sanction répression, mais ce n'est pas le seul : sanctions disciplinaires et administratives.

d. sanctions annulation : supprime tout effet à l'acte juridique irrégulier. Moyens : annulation par inopposabilité, résolution ou résiliation d'un contrat, péremption de l'acte irrégulier caduc ou prescrit, annulation d'un acte administratif par le juge. (Cf. théorie des nullités, théorie du recours en justice).


2. La règle de droit est générale et abstraite.

La règle de droit et la même pour tous, sans distinction. Il existe des commandements étatiques, des obligations privées qui ne sont pas des règles de droit. Ex. : nomination d'un fonctionnaire au journal officiel, contrat de droit privé liant deux personnes.

Elle ne s'applique cependant qu'à ceux qui sont justiciables, donc pas à tout le monde. Derrière la généralité se cache une certaine spécificité parfois. Ex. : la loi anti-Hersant, qui accordait l'amnistie à toutes les infractions portant sur l'ordonnance de 1944 sur la presse, sauf celles faisant l'objet d'une instruction en cours, visait directement M. Hersant, alors directeur du journal le Figaro (de cette loi a été déclaré inconstitutionnelle).

Protection contre la discrimination : le principe d'égalité devant la loi permet au conseil constitutionnel d'annuler les lois inégalitaires ou discriminatoires et au conseil d'État d'annuler les textes réglementaires qui violent ce principe (cf. article 6 et 13 de la DDHC entre autres).


3. La règle de droit est permanente.

La règle de droit s'applique durant toute son existence, ce qui ne signifie pas l'éternité, et sa vigueur. Peu importe que l'application soit sporadique. La règle est une donnée permanente de la vie juridique de son commencement à sa fin. Quid des lois tombées en désuétude ? La désuétude n'est pas admise en droit français.

L'entrée en vigueur peut être différée par des dispositions transitoires (ex. du nouveau code pénal).


II. La science du droit.


A. les techniques du droit.


1. Le langage juridique et la qualification.

Le langage juridique visait à donner aux situations de fait ou juridiques une qualification. Qualifier revient à classer un fait non - juridique dans une catégorie juridique (par exemple, vente ne s'entend pas comme contrat de vente, transfert de propriété d'une chose pour un montant donné, ni comme contrat d'entreprise, service de fabrication d'une chose pour un montant donné).

Par exemple, un individu blessé dans un accident fait un procès. En procédure civile, il sera appelé demandeur, appelant, intimé, demandeurs au pourvoi, défendeur en reconventionnelle. En droit civil, il sera la victime. En droit pénal, il sera la partie civil. En droit des assurances, il sera l'assurée. En droit de la sécurité sociale, il sera l'assuré social. En droit de la santé, il sera l'accidenté. En droit de sûreté, il sera créancier d'une indemnité.


2. Les fictions juridiques.

Elles sont légales et jurisprudentielles. Se sont des techniques qui permettent d'obtenir un résultat déterminé automatique à partir d'un événement donné quand celui-ci se réalise. Ex. : prescription, présomption, personnalité morale...

Présomption légale en droit de la preuve : on tire la preuve d'une observation.

Présomption d'innocence : toute personnel est présumée innocente tant que sa culpabilité n'a pas été démontrée.

Théorie de la personnalité morale : permet de créer à côté des personnes physiques un nouveau sujet de droit qualifié de personne morale capable d'ester en justice et d'assumer tous les actes juridiques de la vie courante. Cette théorie parmi de constituer des sociétés par action, les associations, les syndicats, les collectivités locales...

Dans tous les cas, l'objectif est d'assurer la paix civile en ce qui concerne les présomptions les prescriptions.

3. Techniques de raisonnement juridique.


a. Techniques de discussions.

Argument d'analogie : étendre une règle de droit prévu pour une situation à des situations comparables ou voisines.

Argument a fortiori : idem, à un cas non prévu par la loi, car celle-ci s'applique nécessairement à plus forte raison.

Argument a contrario : si une règle subordonnée à une condition, l'absence de cette condition fait qu'elle ne s'applique pas.

Argument dit “ de contradiction ” : elle sert à montrer que l'adversaire soutien une thèse et son contraire.(Argumentation =principale + subsidiaire; cf. histoire du chaudron d ' Esope).


b. Techniques d'interprétation.

Elles remplissent une fonction fondamentale pour la règle droit, pour comprendre la loi ou bien la décision d'un juge. Leur objectif est de rechercher, face à une règle de droit incomplète ou obscure, des principes qui permettent d'en préciser le sens. Il existe trois catégories de maximes d'interprétation:

Les restrictives : l'exception est d'interprétation stricte. Délits et peines sont d'interprétation stricte. La règle cesse quand sa raison cesse.

Les larges (ou plénifiantes): il ne faut pas distinguer où la loi ne distingue pas. Il faut juger la règle de droit dans son contexte juridique.

Les orientées (ou privilégiantes): le doute profite à l'accusé. La loi nouvelle qui déroge à la loi ancienne doit être privilégiée. La loi spéciale déroge à la règle générale doit s'appliquer quand on se trouve dans la situation qu'elle prévoit.


B. Sciences auxiliaires du droit.


1. Sciences auxiliaires classiques.

L’histoire du droit : permet de connaître l’origines des règles de droit, et éventuellement à établir une loi générale d’évolution des institutions juridiques, de fournir des éléments de réflexion inépuisables.

Le droit comparé : études des systèmes juridiques étrangers, en comparaison au nôtre (surtout à l’époque de l’Europe) ; sert parfois à “ inspirer ” le législateur (cf. Médiateur français et ombudsman suédois). Ce n’est pas du droit international.

La philosophie du droit : pour rattacher le droit au reste de l’univers...


2. Sciences auxiliaires modernes.

La sociologie juridique : invention du doyen Carbonnier ( à la suite du sociologue Tarde) ; par voie d’enquêtes, statistiques, sondages, pour connaître l’influence d’une règle de droit, le respect qui lui est accordé par la collectivité.

La science politique (et l’économie politique) : se rapproche du droit mais n’a pas le même objet ; la science politique est la science du pouvoir, l’économie politique est la science des échanges de richesses, et le droit est la science des règles juridiques de vie en société.

L’informatique juridique (n’est pas le droit de l’informatique) : c’est plus une technique qu’une science qui fait appel à des banques de données juridiques pour avoir accès à la documentation de base du juriste (textes, traités, lois, règlement, directives, jurisprudence, circulaires, instructions, question écrites des parlementaires...).


C. Les diverses disciplines du droit.

Le droit est scindé en deux par une division fondamentale (summa divisio) entre droit public et droit privé.

Le droit privé règle les rapports entre les personnes privées.

Le droit public règle les rapports entre les personnes privées et les personnes publiques.

Techniquement, il n’existe pas de différence entre ces deux branches : c’est du droit. Même, le droit privé s’est “ publicisé ” en se diversifiant dans des branches mixtes et en faisant passer d’anciennes lois privées dans le droit public (exemple : propriété et urbanisme). Le droit public s’est privatisé car le service public s’est privatisé en faisant appel à des services privés.

Droit privé = Droit civil (et dérivés)

å Introduction et droit de la famille

å Obligations et biens (+ droit rural)

å Contrats spéciaux et sûretés (+ assurance et consommation)

å Succession, régimes matrimoniaux, libéralités

Droit commercial (ou des affaires et dérivés)

å Droit des commerçants et de la concurrence

å Droit des sociétés

å Droit des effets de commerce et de la faillite

Droit social (droit privé dérivé)

å Droit du travail

å Droit de la sécurité sociale

å Droit social européen

Droit pénal

å Droit pénal général

å Droit pénal spécial

å Procédure pénale

å Droit pénal des affaires et international

Matières incassables :

å Droit international privé

å Droit de la propriété littéraire et artistique

å Procédure civile et voies d’exécution

Droit public = Droit constitutionnel
å Libertés publiques

å Droit parlementaire

å Droit de la communication

Droit administratif

å Droit administratif général

å Droit des services publics

å Contentieux administratif, droit de l’urbanisme...

Droit fiscal

å Droit fiscal des affaires

å Droit de la fiscalité immobilière

å Droit de la fiscalité européenne

å Finances publiques

Droit international public

å Droit des relations internationales

å Droit international du développement




Section II. Le droit civil français.


Ne seront pas décrites les périodes du droit civil antérieur au code civil, soit l’ancien droit jusqu’en 1789 et le droit intermédiaire de 1789 à 1804. On se limitera à la description des conditions de formation du code civil et les conditions de son évolution depuis 1804.


I. Elaboration du code civil.


A. les rédacteurs du Code civil.

Le projet de l'an VIII est mis sur pied en quatre mois par une commission de quatre juriste, deux experts en droit romain et deux experts en droit coutumier :

- Tronchet : président du tribunal de cassation, ancienne avocat de Louis 16

- Portalis: rédacteur du discours préliminaire Code civil (Aix-en-Provence)

- Maleville: membre du Parlement de Bordeaux et du conseil des anciens.

- Bigot de Préameneu: avocat à Paris, procureur général près le tribunal de cassation.

Merlin de Douais, le plus révolutionnaire des juristes, a été écartée (cf. “ origines doctrinales du Code civil ” - 1969 - J.J Arnaud).

Le projet a d'abord été rejeté par le tribunat, car il était reproché une élaboration par des techniciens sans le peuple, et d'inspiration tirée de l'ancien droit. En outre, l'article 2 a été dit contre-révolutionnaire car empêchant les lois modernes d'abroger les lois anciennes. Napoléon est alors intervenu pour épurer le tribunat et faire passer le projet (2181 articles). “ Ma vraie gloire n'est pas d'avoir gagné des batailles, Waterloo en efface le souvenir ; ce que rien n'effacera jamais, ce qui vivra éternellement, c'est mon Code civil. ” . Stendhal a admiré la langue du Code civil (cf. articles 544, 1134 et 1382 du Code civil). Pour Carbonnier, c'est le code civil qui forme l'ossature de la France, et non la constitution. Le Code civil a été abondamment copié à l'étranger, comme en Belgique tient, ou en Argentine...


B. L'esprit du Code civil.

Il est marqué par un triple compromis : entre Nord et Sud, le régime matrimonial légal choisit la communauté réduite aux acquêts, avec une option de régime dotal.; entre philosophes individualistes et jansénistes conservateurs, la famille légitime supplante la famille naturelle. Les arrêts de règlement parlementaire sont interdits en réaction contre le droit favorable aux possédants; toutes les règles et coutumes antérieures Code civil sont abrogées. Présentation du Code civil : - titre I: dispositions préliminaires

- titre II: personnes et famille

- titre III: propriété et bien

- titre IV: contrats, responsabilité, succession, libéralités, sûretés, régimes matrimoniaux.

L'Europe contre-révolutionnaire et la papauté condamnent la famille laïque. Les progressistes critiquent le sacrifice de certains intérêts collectifs et des rapports sociaux (pas de droit d'association ni de syndicats); trop de place est accordée aux biens par rapport aux personnes (“ essais d'analyse structurale du Code civil ” - 1973 - J.J. Arnaud).

“ Les mécanismes subtilement répressifs du Code civil par lesquels la nouvelle classe possédante assure sa domination sur les non possédants... c'est un moment historique dans la lutte des classes, celui où la bourgeoisie triomphe de la féodalité ” (Arnaud).


II. Évolution du Code civil.

Bibliographie :doyen Savatier - les métamorphoses du droit civil.

Charmont - socialisation du droit (1903)

Duguit - transformations générales du droit privé (1912)

Morin - la révolte des faits contre le code (1920) ; la révolte du droit contre le code (1945)

Ripert - le déclin du droit (1948)

A toutes ces interprétations évolutionnistes, Carbonnier estime que "les transformation ne sont aussi profondes que l'on croit généralement ; la propriété privée, le contrat, la responsabilité civile, la famille, les biens, la succession restent des réalités fondamentales aujourd'hui comme en 1804". En fait, toutes ces institutions ont changé selon un processus progressif:

Le triomphe du Code civil (1804-1880).

Epoque de l'école de l'exégèse: être fidèle au texte, interpréter strictement les articles. L'immobilisme et respect quasi religieux sont de mise dans cette théorie de l'interprétation.

La crise.

Déclin de l'exégèse ; apparition de l'école de la libre recherche scientifique menée par Geny: l'objectif est de reconstruire la présentation du code, de l'interpréter plus largement. À cette même époque, le droit social et le code du travail se séparent du droit civil. Le droit de propriété évolue et devient relatif, mais s’étend avec le développement des propriétés incorporelles (droit d'auteur, propriété littéraire et artistique, brevets).

Le renouveau (de 1958 à aujourd'hui).

Apparition du droit de la famille entre 1960 et 1975 : “ code Carbonnier ”.

1964 : loi sur les tutelles et l'émancipation.

1965 : loi sur les régimes matrimoniaux.

1966 : loi sur l'adoption (complétée en 1976).

1968 : loi sur les incapables majeurs.

1970 : loi sur l'autorité parentale.

1972 : loi sur la filiation.

1975 : loi sur le divorce.

Le droit de la famille s’est modernisé et bilatéralisé : égalité des époux entre leurs droits sur les enfants. L'adoption a été facilitée, l'affiliation démocratisée. Cependant, les réformes n'ont pas pris en compte les nouveaux moyens biologiques de conception (in vitro, insémination artificielle, don de gamètes, A.D.N. ...).

Le droit des contrats se développe aussi : “ le consumérisme contractuel ” présuppose que le consommateur est en état d'infériorité technique et économique par rapport au professionnel ; les droits du plus faible sont donc accrus ( exemple : article 1152 du Code civil sur la réforme de la clause pénale manifestement excessive; articles 1792 à 1792-6 sur le contrat déséquilibré au profit de l'acheteur en immobilier).

L. 78-32 du 10 janvier 78 : crédit immobilier.

L. 78-33 du 10 janvier 78 : clauses abusives.

L. 13 juillet 79 : crédit immobilier (2).

L. 7 janvier 80 : contrat assurance-vie.

L. 31 décembre 89 : surendettement des ménages.

L. 6 janvier 88 : téléachat (instauration du droit de repentir sous huit jours).

Évolution du droit de la responsabilité civile (à partir de 1944). L'origine de cette évolution est jurisprudentielle, par interprétation de l'article 1384 sur la responsabilité du fait de la chose, relayée plus tard par le législateur. Le droit français de la responsabilité est l'un des plus généreux du monde.

L. 1985 : sur les accidents de la circulation.

L. 1998 suite directive communautaire de 1975 : responsabilité sans faute du fait les produits.


III. Avenir du Code civil ?

Faut-il plutôt procéder à une réforme d'ensemble, une refonte, ou faire évoluer le code au coup par coup ? En 1950, une commission de révision totale du Code civil a proposé sa refonte, mais aucun gouvernement n’a donné son soutien. Les réformes par tranches sont préférées. Les domaines les plus anciens du Code civil, qui auraient le plus besoin d'être révisés, portent sur la propriété et les contrats.

Pour réformer le Code civil, on a besoin de textes législatifs car presque tous les textes relèvent des libertés individuelles (propriété, mariage, contrat). Le nouveau code de procédure civile, pour sa part, n'a besoin que de décrets.






Chapitre II. Les sources du droit.


L'expression serait due à Cicéron. Les sources du droit sont nombreuses ; on peut les distinguer entre sources formelles (lois, décret, directive) et sources organiques (Parlement, gouvernement, magistrature, autorité administrative indépendante), ou encore sources réelles, règles créées par le groupe social en dehors de l'État (entreprise, association, syndicats).

Les sources formelles regroupent “ les formes obligatoires prédéterminées que doivent emprunter les préceptes de conduite extérieurs pour s'imposer socialement sous le couvert de la puissance coercitive du droit ” (Cabriac).


Section I. la loi.

Sous ce vocable, on comprend la loi proprement dite mais aussi tous les textes d'application de la loi (décret, arrêté, circulaire). Tous ces textes ont en commun de répondre à la définition de textes édictés par un organe étatique compétent, quel que soit cet organes. La loi englobe aussi les traités internationaux ratifiés et publiés (traité de Rome, traité C.E., traité C.E.S.D.H.), et même la constitution. (Définition de la loi française selon un arrêt C.E.D.H. de 1990: texte en vigueur tel que les juridictions compétentes l'ont interprété).


I. la hiérarchie des normes.

Kelsen est à l'origine du normativisme juridique, principe selon lequel les normes juridiques s'inserent dans un ensemble cohérent appelé de hiérarchie des lois:

constitution

traités

lois

règlements

circulaires


Par constitution, on entend le bloc de constitutionnalité formé par la constitution de 1958 ainsi que son préambule, composé de la D.D.H.C. de 1789 et de la D.U.D.H. de 1946 (Conseil constitutionnel, 16 juillet 1971 - D. 72, p265, Ribeiro).

Le conseil constitutionnel est le juge suprême chargé de contrôler la conformité des lois à la constitution et à son préambule. Le conseil constitutionnel est un ersatz de cour suprême américaine, mais il a moins d'ouverture qu'elle et reste plus dépendant de la politique du fait de sa composition. La saisine de cette juridiction est limitée au président de la République, au président du Sénat, au président de l'Assemblée, au premier ministre et à 60 parlementaires. Elle a été refusée aux citoyens alors qu'un projet de Mitterrand, en 1995, la prévoyait pour les justiciables, avec malgré tout un filtrage par la juridiction du fonds. Le conseil constitutionnelles se refuse à contrôler la conformité des loi au traité (15 janvier 1975 - I.V.G. contre C.E.D.H., D. 75, p529, Hamon). Pourtant, l'article 55 de la constitution précise que les traités régulièrement ratifiés et approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve pour chaque accord de son application par l'autre partie.

Le développement des traités européens ne peut se fait en droit français que conformément à la constitution, et non l'inverse.. La C.J.C.E. de Luxembourg a affirmé le contraire dans l'arrêt Costa en 1994 (R.E.C. p1141): le droit communautaire s'impose aux droits nationaux. Si un traité contient une clause contraire à la constitution, celle-ci doit être révisée.


Les traités internationaux sont tous les engagements et accords internationaux de la France, et en particulier le traité de Rome (25 mars 1957) sur la C.E.E., renforcé et modifié par l'acte unique (1986) et élargi par le traité de Maastricht sur l'union européenne (7 février 1992). Le droit communautaire a donc théoriquement une autorité supérieure à celle des lois. Dans l'arrêt Jacques Vabre, la chambre mixte de la cour de cassation fait prévaloir le traité de Rome sur une loi postérieure qui lui est contraire, conformément à l'article 55 de la constitution (D. 75, p487, Touffait). Le conseil d'État s'est longtemps refusé à reconnaître cette primauté (1er mars 1968, D. 68, p285, Lagrange; 22 décembre 1978, D. 79, Pacto) jusqu'à l'arrêt Nicolo (20 octobre 1989, J.C.P. , II, 21371). La C.E.S.D.H. a été adoptée à Rome en 1950, ratifiée en France en 1974, et invocable directement par les citoyens depuis 1981. Cette convention est d'habitabilité directe en droit français, elle est appliquée par une juridiction originale : la cour européenne des droits de l'homme, dont les décisions s'imposent au droit français (24 avril 1990; affaire Kruslin: la France a été condamnée pour des dispositions et des pratiques sur les écoutes téléphoniques judiciaires).


La loi comprend diverses catégories: les lois organiques, visées article 46 de la constitution pour fixer les règles de fonctionnement des pouvoirs publics (pour le président de la République, le régime des assemblées, le statut du conseil supérieur de la magistrature, la cour de justice de la République), à l'autorité supérieure aux autres lois. Les lois ordinaires, prévues à l'article 34 de la constitution, sont des textes votés par le Parlement ; la loi est l'expression de la volonté générale, elle doit être conforme à constitution, compatible avec le traité de Rome et la C.E.D.H. . L'initiative des lois appartient à 90% au gouvernement (Projet de loi) et à 10% aux parlementaires (Proposition de loi). Variétés de lois ordinaires: loi de financement, programme (objectifs des pouvoirs publics, sans dispositions impératives), cadre, d'orientation agricole, diverses mesures d'ordres économique et social (fourre-tout). En droit civil, on distingue deux catégories : les règles impératives et les règles supplétives. Autre distinction possible : les lois générales et les lois particulières. Le Code civil est le droit commun de la France, les droits catégoriels qui en dérivent sont en principe d'autorité inférieure.


Ordonnances : sur la base de l'article 38 de la constitution, les ordonnances sont les héritières des décrets-lois, et permettent de légiférer à la place du Parlement. Les décrets-lois furent interdits sous la IVe République (“ l'Assemblée nationale vote seule la loi ”), mais la pratique n'a pas respecté la théorie : la délégation du pouvoir législatif est apparue, avec la distinction entre le législatif par nature et les autres domaines. Sous la Ve République, les prérogatives du gouvernement face au Parlement ont été élargies, notamment en l'autorisant à prendre par voie d'ordonnance pour l'exécution de son programme, pendant une durée illimitée, des mesures législatives.

Dans l'article 16, le Parlement autorise le président “ à prendre toutes mesures exigées par les circonstances en cas de menace grave sur les institutions ou interruption du fonctionnement régulier des pouvoirs publics ”. Pour le conseil d'État, l'ordonnance à une autorité intermédiaire entre la loi et le règlement (2 mars 1962 - D.1962, p307). Le conseil d'État ne peut pas vérifier la conformité des lois à tout autre texte.


Règlements : l'article 34 fixe les matières qui relève de la loi ; a contrario toutes les autres matières sont réglementaires. On distingue les lois qui fixent les règles, et celles qui fixent les principes fondamentaux. L'article 37 déclare que tout ce qui n'est pas loi relève du règlement. La distinction entre lois et règlements réside dans la procédure législative et le mode de contrôle. Sans décrets d'application, la loi reste lettre morte , ce qui implique implicitement que la loi (déclaration de principes) est inférieure au décret (application technique).

Les règlements administratifs sont des textes édictés par le gouvernement ou par les autres autorité publique (préfet, maire, autorité administrative indépendante) en application des lois ou à titre autonome (textes pris par le président et le premier ministre dans certaines circonstances exceptionnelles).

Hiérarchie des règlements et décrets :

- (art. 37-2) décrets autonomes du premier ministre.

- (art. 21) décret d'application de la loi du premier ministre.

- décrets simples signés par le premier ministre avec contreseing d'un ou plusieurs ministres.

- règlement d'administrations publiques pris en conseil d'État.

- décret du conseil d'État pris en section du conseil d'État.

Arrêtés ministériels (ne sont pas des décrets).

Actes des autorités administratives indépendantes (COB, CSA, CCC...).

Arrêtés préfectoraux (ou du conseil général).

Arrêtés municipaux.

Tous ses règlements sont administratifs et à caractère général et impersonnel, à distinguer des actes individuels (exemple : nomination d'un magistrat ou d'un professeur). Les règlements doivent respecter le texte hiérarchiquement supérieur. Le contrôle des règlements peut se faire par deux procédés:

· le recours en excès de pouvoir devant le conseil d'État dans les deux mois après la parution du décret (annulation).

· l'exception d'illégalité devant le juge judiciaire ou répressif ; elle est perpétuelle (déclaration d'inapplicabilité).


Les circulaires et actes à valeur consultative (avis, recommandations) n'ont pas de valeur réglementaire, mais depuis un arrêt du conseil d'État en 1964 (Notre-Dame du Kreisker), certaines dispositions des circulaires peuvent avoir une valeur réglementaire.


II. La force obligatoire de la loi.


A. Condition de la force obligatoire.

La loi, expression de la volonté générale, s'applique aux citoyens, à l'administration et le juge doit en contrôler l'application. La force obligatoire de la loi à plusieurs degrés: l'article 6 a contrario et la doctrine estiment qu'on peut déroger aux lois qui ne sont pas d'ordre public.

· La loi est donc supplétive quand elle s'applique en l'absence de volonté contraire. Elle supplée au silence des parties, c'est-à-dire leur volonté présumée (exemple : les régimes matrimoniaux).

· La loi est impérative quand elle s'applique sans possibilité d'y déroger (à moins que les lois prévoient les dérogations). Ce sont souvent des lois d'ordre public, s'intéressant à des intérêts fondamentaux pour l'organisation de la société (par exemple, toutes les lois sur la possession d'état, sur la liberté illimitée d'ordre public comme l'environnement, l'urbanisme, la fiscalité).


B. Entrée en vigueur de la loi.

La loi prend sa force si elle est promulguée par un décret du chef d'État qui exige sont exécution : “ l'Assemblée nationale et le Sénat ont adopté ; le président promulgue la loi dont la teneur suit : [texte de la loi] . La présente loi sera exécutée comme loi de l'État ”.

L'exécutif est l'instrument du législateur. Le président à une compétence liée : il ne peut pas refuser la promulgation et doit promulguer dans les quinze jours suivant la transmission de la loi au gouvernement. Le décret fixe également la date de la loi et le numéro d'ordre de la loi. La date n'est pas forcément celle de l'entrée en vigueur car : il faut aussi que la loi soit publiée avec son décret au journal officiel pour les lois, ou autres bulletins officiels pour les décrets. La loi est obligatoire pour les citoyens un certain délai après la publication, en fonction de l'éloignement de Paris : un jour franc à Paris, ou après l'arrivée au courrier au chef-lieu.

Intérêts du délai : permet en principe de laisser le temps aux citoyens de s'en informer et d'en prendre connaissance (“ nulle n'est sensé ignorer la loi ”). L'adage repose sur une fiction légale : éviter l'anarchie. L'abondance des textes est telle que la connaissance de la loi relève de l'impossible pour un citoyen quelconque. Est-il possible de démontrer l'ignorance de la loi nouvelle ? Le nouveau code pénal admet l'erreur de droit invincible commise de bonne foi.


C. Abrogation de la loi.

" Perpétuité est dans le vœu de la loi". Les lois sont permanentes, mais pas perpétuelles : elles sont temporaires car une autre loi va les abroger ou les modifier. Certaines lois sont mêmes temporaires par nature (rares): loi Veil sur l'IVG de 1975, adoptée pour 5 ans et confirmée dans ce délais.

Il existe 2 techniques d'abrogation :

· l'abrogation expresse total ou partielle;

· l'abrogation tacite, quand un nouveau texte est en contradiction avec l'ancien, ou incompatible avec certaines dispositions anciennes. L'abrogation ne peut résulter de la désuétude.


D. Application de la loi dans le temps.

Il y a un problème quand deux lois successives peuvent s’appliquer à une même situation. Par exemple, la loi de 1974 sur l’abaissement de l’âge de la majorité rendait-elle les personnes qui avaient de plus de 18 ans et de moins de 21 ans avant la sortie de la loi majeures ?

Certains textes de base dans la Constitution, le nouveau code pénal, la C.E.D.H. (art.8) et le code civil (art.2) énoncent le principe de non-rétroactivité des lois : “ la loi ne dispose que pour l’avenir ; elle n’a point d’effet rétroactif ”. Ce principe ne s’impose pas au législateur en matière civile et certains domaines pénaux, mais il s’impose aux juges répressifs (sans discussion) et civils (avec discussion) et à l’administration. L’objectif de la non-rétroactivité et de l’application immédiate des lois est de protéger les libertés.







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