MALI: REGIME GENERAL DES OBLIGATIONS (COURS)

Régime général des obligations


Introduction générale


Qu’est-ce que le régime général des obligations ? Il s’agit des règles communes à toutes les obligations, quelle que soit leur source : contrat, délit, loi… Ces règles concernent toute la vie des obligations, de leur naissance à leur disparition. Toutefois, la naissance des obligations est intimement liée à leur source et est donc variable selon celle-ci ; elle relève donc de chaque source et est étudiée à ce moment.
Le régime général des obligations comprend donc concrètement l’étude des différentes modalités dont peuvent être affectées les obligations, les différences techniques qui les caractérisent. Elle vise également la détermination de la manière dont on éteint ces obligations, que ce soit simplement par leur paiement ou par tout autre procédé plus complexe. Il s'agit encore de l’étude des opérations juridiques à trois personnes, qu’elles constituent un moyen d’éteindre ou de transmettre ces obligations.

Intérêt de la matière. Le régime général des obligations est une matière centrale du droit civil et plus largement du droit privé. C’est la structure centrale de toutes les obligations et on sait bien que l’obligation est la relation juridique de base dans toutes les branches du droit. Parfois négligée, cette matière est pourtant indispensable pour comprendre le fonctionnement des autres mécanismes juridiques.
Il en va ainsi notamment des opérations juridiques à trois personnes essentielles pour le droit cambiaire. Les modes de paiement en matière commerciale et la transmission des obligations se réalisent toujours en faisant intervenir une troisième personne dans le rapport d’obligation originaire. Ces opérations sont d’une forte complexité technique et requièrent donc absolument une connaissance des techniques de base des obligations.
Outre son intérêt théorique, le régime général des obligations présente un indéniable intérêt pratique, notamment pour la vie des affaires. En effet, par sa haute technicité et sa grande souplesse, les obligations sont une caisse à outils inépuisables pour les praticiens. Quelle que soit la situation, il est toujours possible de trouver une construction qui corresponde aux besoins qu’elle fait apparaître.
C’est pourquoi, malgré la difficulté de certains chapitres qu’il ne faut pas se dissimuler, cette étude est primordiale et ne peut être abandonnée.

Annonce du plan. En essayant d’allier cohérence et progression didactique, nous étudierons le régime général des obligations en trois parties. Nous commencerons par présenter la diversité des obligation, par delà leurs sources, en raison de leurs formes ou de leurs modalités. Cela fait, nous présenterons les règles les plus classiques qui président à leur extinction ou qui visent à la permettre. En raison des difficultés qu’elle présente, nous laissons pour la fin les modifications susceptibles d’affecter les obligations durant leur vie, qu’il s’agisse de leur transformation ou de leur circulation, même à fins de paiement.
Première partie : la variété des obligations
Deuxième partie : l’extinction traditionnelle de l’obligation
Troisième partie : la transformation de l’obligation
Quatrième partie : la circulation de l’obligation


Première partie : la variété des obligations


Introduction : de l’obligation morale à l’obligation civile, l’obligation naturelle

Article 1235

  Tout paiement suppose une dette : ce qui a été payé sans être dû, est sujet à répétition.
  La répétition n'est pas admise à l'égard des obligations naturelles qui ont été volontairement acquittées.

L’obligation naturelle est moins importante numériquement que théoriquement. Elle constitue une bizarrerie tant par sa place au regard des notions juridiques qu’en raison de son régime. Ceci nous conduit à envisager successivement son domaine et ses effets.

A) le domaine de l’obligation naturelle

On distingue classiquement l’obligation avortée de l’obligation dégénérée, auxquelles il faut adjoindre le cas de l’obligation à connotation morale.

Obligation civile avortée : il s’agit d’une obligation civile qui n’a pu n’aître à cause d’un vice qui l’affectait dès sa naissance. Un exemple classique peut être trouvé dans le cas d’une obligation contractée par un mineur proche de la majorité : quoiqu’elle ne soit pas valable puisque le débiteur était incapable, son exécution volontaire après la majorité sera elle valable.

Obligation civile dégénérée : c’est une obligation civile qui a perdu sa force, par exemple l’obligation prescrite

Obligation à connotation morale : c’est une obligation correspondant à un devoir moral suffisamment puissant pour être pris en considération par le droit. On cite souvent l’obligation alimentaire entre frères et sœurs, Ou l’obligation à l’égard des enfants adultérins avant la reconnaissance de l’égalité de traitement entre tous les enfants ; elle est également parfois invoquée entre concubins.
Cette forme manifeste parfaitement le passage de la morale au droit.

Est parfois évoqué le paiement de la dette de jeu en raison de son régime : l’article 1965 C.civ. interdit au gagnant d’exiger le paiement tandis que l’article 1967 interdit au perdant qui a payé de répéter. L’invalidité de la promesse de payer est toutefois contraire à l’idée d’obligation naturelle, on songe donc plutôt à la contrariété à l’ordre public.

B) Les effets de l’obligation naturelle

Le premier effet est de ne pas être obligatoire, ou plu exactement de ne pas permettre au créancier d’exiger du débiteur qu’il accomplisse cette obligation. C’est ce qui distingue l’obligation naturelle de l’obligation civile, tant on sait que le propre de l’obligation civile est ce lien de droit entre créancier et débiteur.

Ce qui rattache tout de même l’obligation naturelle à l’obligation civile, l’éloignant par là même de l’obligation simplement morale, c’est la valeur reconnue à son exécution volontaire : lorsque le débiteur l’a exécuté, il ne peut plus tirer argument du fait qu’il n’y est pas tenu, on estime que l’obligation s’est transformée de naturelle en civile et le créancier est assuré de pouvoir conserver le bénéfice de la prestation ainsi réalisée.

Outre par l’exécution, le débiteur peut également faire de l’obligation naturelle une obligation civile par son engagement personnel. Après avoir parlé de novation pour rendre compte du changement de nature de l’obligation, la jurisprudence a abandonné cette explication, intenable en raison même du changement de nature, pour parler de transformation (Cass. civ. 1e, 10 oct. 1995): Attendu, ensuite, que la transformation improprement qualifiée novation d'une obligation naturelle en obligation civile, laquelle repose sur un engagement unilatéral d'exécuter l'obligation naturelle, n'exige pas qu'une obligation civile ait elle-même préexisté à celle-ci ;
Ce faisant, c’est une nouvelle application reconnue à l’acte unilatéral, capable de participer à la création d’une obligation civile, même si ce n’est pas ex nihilo.

Restera à prouver la transformation en obligation civile, preuve nécessaire pour que le débiteur puisse exiger l’exécution de la nouvelle obligation civile. Cette preuve obéit aux règles traditionnels de la preuve.

Si l’on entre de plein pied dans le domaine des obligations civiles, leur diversité s’accroît car l’unité qui les entoure, vu de l’extérieur, vole en éclat ; c’est ce qui apparaît déjà à travers les obligations à objet complexe, c’est ce qui se vérifiera à propos de la solidarité et de ses avatars, c’est ce qui se confirmera à propos du terme et de la condition.

Titre 1 : les modalités des obligations relatives à leur objet

On distingue sous cette expression le cas des obligations indivisibles ainsi que l’hypothèse dans laquelle l’obligation a plusieurs objets, autrement dit est à objet complexe.

Chapitre 1 : les obligations divisibles et indivisibles


Section I : Des obligations divisibles et indivisibles

Article 1217

 L'obligation est divisible ou indivisible selon qu'elle a pour objet ou une chose qui dans sa livraison, ou un fait qui dans l'exécution, est ou n'est pas susceptible de division, soit matérielle, soit intellectuelle.

Article 1218

 L'obligation est indivisible, quoique la chose ou le fait qui en est l'objet soit divisible par sa nature, si le rapport sous lequel elle est considérée dans l'obligation ne la rend pas susceptible d'exécution partielle.


Article 1219

 La solidarité stipulée ne donne point à l'obligation le caractère d'indivisibilité.

Paragraphe I : Des effets de l'obligation divisible

Article 1220

 L'obligation qui est susceptible de division, doit être exécutée entre le créancier et le débiteur comme si elle était indivisible. La divisibilité n'a d'application qu'à l'égard de leurs héritiers, qui ne peuvent demander la dette ou qui ne sont tenus de la payer que pour les parts dont ils sont saisis ou dont ils sont tenus comme représentant le créancier ou le débiteur.

Article 1221

 Le principe établi dans l'article précédent reçoit exception à l'égard des héritiers du débiteur :
 1º Dans le cas où la dette est hypothécaire ;
 2º Lorsqu'elle est d'un corps certain ;
 3º Lorsqu'il s'agit de la dette alternative de choses au choix du créancier, dont l'une est indivisible ;
 4º Lorsque l'un des héritiers est chargé seul, par le titre, de l'exécution de l'obligation ;
 5º Lorsqu'il résulte, soit de la nature de l'engagement, soit de la chose qui en fait l'objet, soit de la fin qu'on s'est proposée dans le contrat, que l'intention des contractants a été que la dette ne pût s'acquitter partiellement.
 Dans les trois premiers cas, l'héritier qui possède la chose due ou le fonds hypothéqué à la dette, peut être poursuivi pour le tout sur la chose due ou sur le fonds hypothéqué, sauf le recours contre ses cohéritiers. Dans le quatrième cas, l'héritier seul chargé de la dette, et dans le cinquième cas,
chaque héritier, peut aussi être poursuivi pour le tout ; sauf son recours contre ses cohéritiers.

Paragraphe II : Des effets de l'obligation indivisible

Article 1222

 Chacun de ceux qui ont contracté conjointement une dette indivisible, en est tenu pour le total, encore que l'obligation n'ait pas été contractée solidairement.

Article 1223

 Il en est de même à l'égard des héritiers de celui qui a contracté une pareille obligation.

Article 1224

Chaque héritier du créancier peut exiger en totalité l'exécution de l'obligation indivisible.
 Il ne peut seul faire la remise de la totalité de la dette ; il ne peut recevoir seul le prix au lieu de la chose. Si l'un des héritiers a seul remis la dette ou reçu le prix de la chose, son cohéritier ne peut demander la chose indivisible qu'en tenant compte de la portion du cohéritier qui a fait la remise ou qui a reçu le prix.



Article 1225

 L'héritier du débiteur, assigné pour la totalité de l'obligation, peut demander un délai pour mettre en cause ses cohéritiers, à moins que la dette ne soit de nature à ne pouvoir être acquittée que par l'héritier assigné, qui peut alors être condamné seul, sauf son recours en indemnité contre ses cohéritiers.


Une obligation est indivisible lorsqu’elle n’est pas susceptible d’être exécutée en plusieurs fois, lorsque son exécution doit être réalisée comme un tout. Toutes les obligations ne sont pas indivisibles et selon qu’elles le sont ou non, à l’égard de certaines ou de toutes les parties concernées, le régime qui leur sera applicable sera différent. La plupart des obligations sont divisibles (le paiement d’une somme d’argent par exemple peut se faire par fraction), ce qui justifie que l’on s’intéresse aux obligations indivisibles ; ce sont celles qui présentent un intérêt au regard de leur régime juridique.

Section 1 : les sources des obligations indivisibles

Il existe trois origines à l’indivisibilité de l’obligation dont la distinction n’est pas toujours très nette.

L’obligation peut tout d’abord être indivisible à raison de sa nature (art. 1217). Les obligations de somme d’argent sont par nature divisibles puisqu’elles peuvent sans mal être exécutées en plusieurs parts. A l’inverse, l’obligation de réaliser un portrait est indivisible, quand bien même il serait concevable de n’en faire que la moitié dans un premier temps en retardant la fourniture de l’autre moitié. Sont encore indivisibles par leur nature toutes les obligations de ne pas faire puisque toute prestation qui y contrevient, si minime soit elle, en réalise l’inexécution : l’obligation de non concurrence ne souffre pas la moindre atteinte sous peine d’être violée.

A côté de l’obligation indivisible par sa nature figure l’obligation indivisible par la volonté des parties, l’indivisibilité conventionnelle. Il s’agit d’une obligation qui pourrait être divisée mais que les parties décident de traiter comme si elle était indivisible.

Entre les deux, l’article 1218 fait une place à une indivisibilité tierce, difficile à cerner. Il s’agit d’une obligation divisible par sa nature mais qui, compte tenu de la manière dont elle est envisagée par les partie, n’est pas susceptible d’une exécution divise. Les parties n’en prévoient pas explicitement l’indivisibilité mais celle-ci s’infère de leur convention, il s’agit d’une indivisibilité implicite. D’autres auteurs parlent d’indivisibilité relative en évoquant la construction d’une maison qui fait apparaître des prestations tout à fait distinctes et divisibles mais qui, par l’objet du contrat, peuvent être tenues pour indivisibles pour les parties.

Quelle que soit l’origine de l’indivisibilité, celle-ci une fois consacrée emporte des conséquences.

Section 2 : le régime des obligations indivisibles

Il convient d’abord de préciser que les obligations divisibles et indivisibles s’exécutent de la même manière entre le débiteur et le créancier lorsqu’ils sont l’un et l’autre uniques. Les conséquences de la distinction n’interviennent que lorsqu’il y a plusieurs créanciers ou débiteurs. C’est le cas, soi dès l’origine, soit au cas de décès de l’une des parties qui laisse plusieurs héritiers.

Au cas de pluralité de créancier, l’un d’entre eux peut seul, donc sans l’intervention des autres créanciers, réclamer le paiement. En revanche, il ne peut seul disposer de la créance (remise de dette, consentement à une dation en paiement…) ; ceci nuirait aux autres créanciers.
Cette indivisibilité à l’égard du créancier se double d’une possibilité de recours entre ceux-ci. Lorsque l’un a reçu paiement, les autres peuvent lui réclamer leur part.

Entre les débiteurs, les conséquences sont semblablement opposées : le paiement peut être exigé de n’importe lequel d’entre eux.

Par son régime, l’indivisibilité peut être rapprochée de la solidarité. Des éléments les distinguent toutefois, notamment quant à leur définition. Liée à la nature des obligations, l’indivisibilité est susceptible de disparaître lorsque l’objet de l’obligation est modifiée : si à la suite de son inexécution une obligation indivisible par sa nature se résout en dommages-intérêts, l’indivisibilité disparaît puisque l’objet devient une somme d’argent.

Il existe une autre utilisation de l’indivisibilité, spécifique à la matière contractuelle. Il est possible de prévoir contractuellement que plusieurs obligations seront liées, indivisibles. L’intérêt est alors de lier leur sort : si une seule d’entre elle est inexécutée, c’est l’ensemble du contrat qui sera mis en cause puisque la deuxième ne peut être exécutée indépendamment de la première. Ce peut être une garantie pour un créancier qui considère plusieurs prestations comme inter-dépendantes : la livraison d’un véhicule automobile ainsi que celle d’une caravane. L’indivisibilité est également utilisée comme protection pour la personne qui contracte des obligations juridiquement distinctes mais économiquement liées avec des cocontractants différents ; grâce à cette notion, la jurisprudence a permis à des pharmaciens qui avaient conclu un crédit-bail pour l’acquisition d’un matériel télématique permettant la diffusion d’informations de résoudre le crédit-bail au motif de la cessation de fourniture d’informations :
Nous n’insistons pas sur ce point propre au droit des contrats mais cet usage manifeste la vigueur de l’indivisibilité en droit des obligations.

Chapitre 2 : Les obligations à objet complexe


Les obligations sont dites à objet complexe lorsque l’objet est multiple : par exemple, aux termes d’un contrat de vente d’immeuble, l’acheteur s’engage à payer le prix mais également à ne pas installer de boulangerie dans le local acquis ; l’acheteur a deux obligations, l’objet est complexe.
Parmi les objets complexes, on distingue deux types d’obligations : les obligations conjonctives et les obligations disjonctives. L’obligation conjonctive consiste dans une obligation qui met à la charge du débiteur deux obligations qu’il doit exécuter l’une et l’autre. La complexité de l’objet est toute relative, elle se limite à devoir assumer deux objets au lieu d’un, on pourrait même dire qu’il a plus simplement deux obligations s’il ne venait s’adjoindre une question de divisibilité ou d’indivisibilité.
Plus intéressantes sont les obligations disjonctives car à la pluralité d’objets est adjointe une modalité particulière dans l’exécution : seul l’un des deux objets doit être exécuté. Il convient à présent de déterminer lequel en distinguant les obligations alternatives des obligations facultatives.



Section 1 : l’obligation alternative

Section III : Des obligations alternatives

Article 1189

 Le débiteur d'une obligation alternative est libéré par la délivrance de l'une des deux choses qui étaient comprises dans l'obligation.

Article 1190

 Le choix appartient au débiteur, s'il n'a pas été expressément accordé au créancier.

Article 1191

 Le débiteur peut se libérer en délivrant l'une des deux choses promises ; mais il ne peut pas forcer le créancier à recevoir une partie de l'une et une partie de l'autre.

Article 1192

 L'obligation est pure et simple, quoique contractée d'une manière alternative, si l'une des deux choses promises ne pouvait être le sujet de l'obligation.

Article 1193

 L'obligation alternative devient pure et simple, si l'une des choses promises périt et ne peut plus être livrée, même par la faute du débiteur. Le prix de cette chose ne peut pas être offert à sa place.
 Si toutes deux sont péries, et que le débiteur soit en faute à l'égard de l'une d'elles, il doit payer le prix de celle qui a péri la dernière.

Article 1194

 Lorsque, dans les cas prévus par l'article précédent, le choix avait été déféré par la convention au créancier, Ou l'une des choses seulement est périe ; et alors, si c'est sans la faute du débiteur, le créancier doit avoir celle qui reste ; si le débiteur est en faute, le créancier peut demander la chose qui reste, ou le prix de celle qui est périe ; Ou les deux choses sont péries ; et alors, si le débiteur est en faute à l'égard des deux, ou même à l'égard de l'une d'elles seulement, le créancier peut demander le prix de l'une ou de l'autre à son choix.

Article 1195

 Si les deux choses sont péries sans la faute du débiteur, et avant qu'il soit en demeure, l'obligation est éteinte, conformément à l'article 1302.

Article 1196

 Les mêmes principes s'appliquent au cas où il y a plus de deux choses comprises dans l'obligation alternative.


Pour l’obligation alternative, on dit que les deux objets sont in obligatione, c’est-à-dire que les deux objets sont dus, mais que seul l’un d’eux est in solutione, c’est-à-dire qu’il n’en sera finalement payé qu’un. Par ailleurs, les deux objets sont sur un même plan, aucun des deux n’a de préséance sur l’autre. Ainsi, si l’un des deux objets vient à disparaître ou s’avère ne pouvoir être exécuté, avant que l’option ne soit effectuée, l’objet restant est dû purement et simplement et l’obligation originairement alternative devient donc pure et simple.

Puisqu’un seul des deux objets doit être finalement remis au créancier, il faut déterminer lequel. Le Code civil (a. 1290) confère ce choix au débiteur. Cet avantage comporte toutefois deux limites : d’une part, cette disposition est supplétive. D’autre part, cette option, une fois faite, est irrévocable : le débiteur ne peut choisir l’un des deux objets et finalement changer d’avis pour choisir d’exécuter l’autre.

L’obligation alternative est une sorte de garantie pour le créancier puisqu’il double ses chances d’être payé. Si l’une des deux choses vient à périr, le débiteur reste redevable de l’autre. Si les deux choses périssent mais que le débiteur est responsable de la perte de l’une d’entre elles au moins, il devra payer le prix de la dernière qui a disparu.

Section 2 : l’obligation facultative

Là encore les deux objets sont in obligatione tandis que l’un des deux seulement est in solutione. Mais, à la différence de l’obligation alternative, l’un des deux objets dépend de l’autre puisque l’un d’eux n’est que facultatif.

L’obligation facultative apparaît comme une faveur faite au débiteur, c’est la possibilité qui lui est reconnue de se décharger de son obligation en livrant l’objet facultatif en lieu et place de l’objet principal. Il y a toujours une option qui revient nécessairement au débiteur et que celui-ci exerce au moment de l’exécution.

Par ailleurs, puisque l’objet facultatif est dans la dépendance du principal, la disparition de l’objet principal décharge le débiteur. Le créancier ne peut plus exiger la délivrance de l’objet facultatif qui n’était qu’un substitut du principal.

Ces modalités de l’objet de l’obligation techniquement importantes, n’en sont pas moins peu fréquentes dans la pratique. Il en va tout différemment des modalités qui affectent les sujets des obligations.

Titre 2 : les modalités des obligations relatives à leurs sujets

Les obligations sont susceptibles de connaître des modalités particulières au regard de leur sujet dès lors qu’il existe plusieurs sujets, qu’il s’agisse d’une pluralité de créanciers ou de débiteurs. Bien sûr, la multiplicité peut être la seule caractéristique et alors l’obligation reste pure et simple. S’il y a seulement plusieurs débiteurs, chacun d’entre eux est tenu d’une partie de la dette et le créancier ne peut donc lui demander le paiement que de cette partie, sauf à faire jouer les règles de l’indivisibilité. On voit l’inconvénient qu’il y a pour le créancier. En conséquence, des aménagements sont possibles qui unissent les débiteurs autour de l’obligation, ceux-ci n’étant plus alors tout à fait des étrangers les uns avec les autres. Dans la ligne du droit romain, le Code civil consacre la solidarité. A cette modalité traditionnelle, la jurisprudence a ajouté une autre catégorie atténuée, l’obligation in solidum.

Chapitre 1 : la solidarité


Une obligation est dite solidaire lorsqu’il existe un lien entre tous les débiteurs ou tous les créanciers en vertu duquel les actes accomplis par l’un au sein du rapport d’obligation sont opposables aux autres. Selon que l’on est en présence d’une obligation active ou passive, ce sont les créanciers ou les débiteurs qui sont tenus solidairement.

Paragraphe I : De la solidarité entre les créanciers

Article 1197

 L'obligation est solidaire entre plusieurs créanciers lorsque le titre donne expressément à chacun d'eux le droit de demander le paiement du total de la créance, et que le paiement fait à l'un d'eux libère le débiteur, encore que le bénéfice de l'obligation soit partageable et divisible entre les divers créanciers.

Article 1198

 Il est au choix du débiteur de payer à l'un ou l'autre des créanciers solidaires, tant qu'il n'a pas été prévenu par les poursuites de l'un d'eux.
 Néanmoins la remise qui n'est faite que par l'un des créanciers solidaires, ne libère le débiteur que pour la part de ce créancier.

Article 1199

 Tout acte qui interrompt la prescription à l'égard de l'un des créanciers solidaires, profite aux autres créanciers.


La solidarité active se caractérise par la possibilité pour le débiteur de se décharger entre les mains de n’importe lequel des créanciers. Ce paiement sera opposable aux autres créanciers qui ne pourront plus le demander au débiteur. Il appartiendra aux créanciers de répartir entre eux le paiement ainsi effectué.
Inversement, tout créancier peut seul demander le paiement au débiteur, cette demande vaut également pour les autres créanciers. Tout se passe comme si chaque créancier représentait les autres.
Compte tenu des effets de la solidarité active, elle ne peut se présumer et doit être prévue par les parties.

De cette sorte d’unité réalisée entre les créanciers, il résulte que les exceptions qui valent à l’égard de l’un valent à l’égard des autres. C’est ainsi que la prescription réalisée pour un créancier décharge le débiteur vis-à-vis de tous.

L’idée de représentation entre les créanciers connaît toutefois une limite en raison des dangers qu’elle leur fait courir. Si un créancier décide de consentir une remise de dettes, celle-ci ne vaudra que pour sa part. S’il y a trois créanciers, la remise de dettes accordée par l’un d’eux n’éteindra qu’un tiers de la dette. Les deux autres créanciers pourront toujours exiger le paiement de la dette mais seulement pour les deux tiers restant.

Beaucoup plus fréquente que la solidarité active, dont on trouve tout de même comme exemple le compte bancaire joint, est la solidarité passive. C’est à cette forme de solidarité que nous nous attacherons. Nous en envisagerons les sources avant d’en présenter les effets.

Section 1 : les sources de la solidarité passive

Aux termes de l’article 1202, la solidarité ne se présume pas et ne peut s’imposer que par la loi. Les deux sources de la solidarité sont donc la volonté des parties et la loi.

Puisque la solidarité ne se présume pas, le silence des partie signifie que l’obligation, quand bien même elle aurait plusieurs débiteurs, est une obligation simplement conjointe.
Seule la volonté expresse des parties peut faire tomber la présomption. Celle-ci peut s’exprimer dans une convention, elle peut également figurer dans un testament et prévoir la solidarité des légataires.

Les hypothèses légales de solidarité passive sont variées et il est difficile de les classer ; nous en indiquons quelques exemples sans aucune exhaustivité.
Au titre de la communauté d’intérêts des débiteurs, mentionnons les comandants qui ont donné mandat à un mandataire commun, les époux pour l’impôt sur les revenus ou pour les dettes ménagères… La solidarité est parfois prévue pour les débiteurs de responsabilité : responsabilité des père et mère du fait de leur enfant mineur, responsabilité du fait des fabricant de la partie et du tout pour le dommage causé du fait du produit intégré au tout, responsabilité des fondateurs de société du fait d’inexactitude ou de mentions manquantes lors de la fondation de la société… Au titre du renforcement du crédit, on relève la solidarité des signataires d’un même titre cambiaire, les associés d’une société en nom collectif ou les commandités d’une société en commandite…

Il faut encore relever une exception aussi classique qu’importante à la présomption de non solidarité. En matière commerciale, en l’absence même de toute disposition légale, la coutume veut que la solidarité se présume. C’est là l’hypothèse la plus connue de coutume contra legem.

Section 2 : Les effets de la solidarité passive

Ces effets se font sentir aussi bien en ce qui concerne les relations entre débiteurs et créancier qu’entre les codébiteurs eux-mêmes.

§ 1 : les relations entre débiteurs et créancier

Il est traditionnel de distinguer les effets principaux de la solidarité qui lui sont inhérents et les effets secondaires, rattachés à l’idée de représentation entre les codébiteurs.

A) Les effets principaux

Ces effets sont généralement expliqués par deux affirmations parallèles : il y a unicité de la dette mais pluralité du lien d’obligation.



1- L’unicité de la dette

Puisque la dette est unique, le créancier peut exiger le paiement par n’importe lequel des débiteurs. Celui-ci ne peut lui opposer le bénéfice » de division, il ne peut exiger que chaque débiteur soit poursuivi pour sa part. Tout au plus peut-il appeler en garantie ses codébiteurs.

Parallèlement, le paiement fait par n’importe lequel des débiteurs est valable.

2- La pluralité des liens d’obligation

La conséquence la plus directe mais pas la plus importante est que chaque obligation peut être affectée de modalités différentes quant à son existence ou son exigibilité : condition, terme… En conséquence, le terme accordé à un débiteur ne peut être invoqué par un autre débiteur à son profit.

3- Le jeu des exceptions

Il faut distinguer, en application de l’unicité de dettes à travers la pluralité des liens obligatoires, les exceptions inhérentes à la dette des exceptions purement personnelles.
Sont inhérentes à la dette celles qui ressortissent à son existence en raison de sa nullité, celles qui sont tirées de son extinction dont s’infère la disparition de son objet (paiement, novation consentie entre le créancier et un débiteur, dation en paiement, prescription, remise de dettes sauf volonté exprimée de ne pas décharger les autres débiteurs).

Les exceptions purement personnelles sont les exceptions liées au lien obligatoire à chaque débiteur, qui ne peuvent donc être invoquées par les autres. Peuvent être rangées parmi celles-ci la nullité de l’obligation liée à la situation d’un débiteur (erreur, incapacité), l’extinction consécutive à une modalité spécifique du lien obligatoire (condition, non déclaration dans une procédure collective).

A côté de ces deux catégories principales, on trouve ce que l’on appelle les exceptions simplement personnelles. Elles peuvent être invoquées par tous les débiteurs mais elles n’ont d’effet que dans la limite du lien obligatoire du débiteur à propos duquel elles se sont produites. L’exemple le plus parlant est celui de la remise de dette pour laquelle le créancier a expressément exclu l’effet général ; dans cette hypothèse, tous les débiteurs peuvent invoquer cette remise de dette mais celle-ci ne leur permet pas d’échapper à la solidarité, elle réduit seulement la dette de la part du débiteur à qui la remise a été consentie.
On trouve une exception qui présente une physionomie inversée : la compensation. Celle-ci ne peut être invoquée que par le débiteur disposant d’une créance remplissant les conditions pour que joue cette compensation. Mais une fois réalisée, elle vaut à l’égard de tous les débiteurs, dans la limite bien sûr du montant de la créance qui a permis la compensation.

B) Les effets secondaires

Les effets secondaires sont des effets dérivant de la communauté qui s’instaure entre les débiteurs solidaires sans qu’ils puissent se rattacher à l’unicité de la dette. Il en va ainsi de la mise en demeure, de l’interruption de prescription ou du serment décisoire qui faits à l’égard d’un débiteur valent à l’égard des autres.

De nombreuses discussions doctrinales ont eu lieu et persistent pour fournir une explication satisfaisante de ces solutions. Traditionnellement, on recourt à la notion de représentation de tous les débiteurs par chacun d’entre eux. Certains en limitent les effets au seul bénéfice des débiteurs, d’autres, après DUMOULIN et POTIER, distinguent les actes de conservation ou de perpétuation des droits et les actes tendant à accroître la dette qui échapperaient à la représentation. Plus récemment, il a été proposé de substituer à cette explication par la représentation le souci d’efficacité.
Sans pouvoir conclure la dispute, il faut admettre que les solutions positives s’expliquent par des raisons d’opportunité dont l’efficacité est le cœur. Mais on ne peut pour autant nier que le mode de réalisation des effets secondaires se rapproche de la représentation. Si les limites de ces effets ne peuvent être systématisés, c'est bien l'idée d'une communauté entre les débiteurs solidaires qui explique que, là où cela apparaît opportun, le droit fait jouer à chacun d’eux un rôle de représentant.

La technique a même paru si appréciable que la jurisprudence en a étendu le jeu hors des limites légales. C’est ainsi que dès la fin du XIXème siècle, elle a affirmé l’autorité de la chose jugée d’une décision rendue contre un débiteur opposable aux autres. Cette solution a d’ailleurs été consacrée par la loi, également au regard des voies de recours. Les solutions sont toutefois nuancées, ouvrant une tierce opposition aux débiteurs non parties à l’instance et limitant l’autorité absolue aux débiteurs appelés qui n’ont pas participé à l’instance. Pareillement, les délais pour intenter les voies de recours ne courent que du jour où l’appelant a reçu notification de la décision, la notification à l’un d’entre eux ne faisant pas courir le délai à l’égard des autres.

Quoique la transaction ne puisse en principe avoir d’effet à l’égard des autres intéressés, la Cour de cassation admet qu’il en aille autrement à l’égard des codébiteurs solidaires dans la mesure où la transaction leur est favorable.

§ 2 : les relations entre codébiteurs

Entre codébiteurs, le principe est celui de la division des dettes : le débiteur qui a payé le créancier ne peut demander à chacun de ses codébiteurs que leur part dans la dette globale.

Le montant de la part contributive de chaque débiteur se définit en principe par part virile. Il n’en va autrement que si la convention en a décidé autrement ou si les codébiteurs n’ont pas, dès l’origine ou au moment du paiement, un intérêt égal dans l’opération. Si un débiteur établit qu’il n’a pas d’intérêt dans l’opération, il peut être déchargé de sa part dans les rapports entre codébiteurs.

En cas d’insolvabilité d’un débiteur, le poids de la défaillance se répartit entre tous les codébiteurs. Le débiteur qui aura payé pourra donc poursuivre chacun des codébiteurs au prorata de leur part dans la dette, sans que soit compté le débiteur défaillant pour évaluer cette part.

Pour exercer son recours, le débiteur qui a payé plus que sa part dispose à son choix de deux actions. Il peut tout d’abord exercer son action personnelle, ce qui lui permet de réclamer des intérêts depuis le jour de son propre paiement ; il est alors un créancier chirographaire. Mais une autre voie lui est ouverte, il peut exercer un recours subrogatoire. Il perd son droit aux intérêts dont ne disposait pas le créancier mais il bénéficie des garanties du créancier aux droits duquel il est subrogé.

Le décès fait disparaître la solidarité à l’égard des héritiers puisque l’article 1219 prévoit la divisibilité de la dette à leur égard. Pour remédier à cette situation, les contrats qui donnent naissance à une obligation solidaire prévoient souvent la solidarité à l’égard des héritiers.

Chapitre 2 : l’obligation in solidum


La doctrine n’est pas unanime quant à la nature de l’obligation in solidum. Certains auteurs insistent sur les différences qui la séparent de la solidarité passive pour en tirer son autonomie. Ils estiment que l’obligation in solidum est le fruit d’une indivisibilité de l’obligation elle-même. La doctrine majoritaire ne s’est pas ralliée à cette analyse et y voit plutôt une variété de solidarité passive. La proximité du domaine et des effets de l’obligation in solidum confortent cette opinion.

Le domaine d’application de l’obligation in solidum se trouve dans la responsabilité. Les responsables d’un même préjudice, sont déclarés tenus in solidum par la jurisprudence toutes les fois que la loi ne les déclare pas débiteurs solidaires. Ils sont débiteurs solidaires lorsqu’il y a une infraction pénale, ils sont tenus in solidum dans tous les autres cas.

Les effets de l’obligation in solidum sont proches de ceux de l’obligation solidaire. A quelques nuances près, la seule différence qui les sépare tient aux effets secondaires à l’égard du créancier. Dans l’obligation in solidum, ceux-ci ne se produisent pas : au plan procédural, les débiteurs ne sont pas considérés comme représentants les uns des autres.

Titre 3 : les modalités des obligations relatives à leur exigibilité ou leur existence

Lorsqu’on parle d’exigibilité, c’est la notion de terme qui est en cause ; lorsqu’il s’agit de l’existence, c’est la condition.

Chapitre 1 : le terme


Section II : Des obligations à terme

Article 1185

 Le terme diffère de la condition, en ce qu'il ne suspend point l'engagement, dont il retarde seulement l'exécution.

Article 1186

 Ce qui n'est dû qu'à terme, ne peut être exigé avant l'échéance du terme ; mais ce qui a été payé d'avance ne peut être répété.

Article 1187

 Le terme est toujours présumé stipulé en faveur du débiteur, à moins qu'il ne résulte de la stipulation, ou des circonstances, qu'il a été aussi convenu en faveur du créancier.



Article 1188

Le débiteur ne peut plus réclamer le bénéfice du terme lorsque par son fait il a diminué les sûretés qu'il avait données par le contrat à son créancier.


Le terme est un événement qui retarde l’exigibilité de l’obligation. Il convient de déterminer quel est cet événement et en quoi consiste exactement ce déplacement de l’exigibilité.

Section 1 : la définition

Le terme est un événement futur dont la survenance est certaine, ce qui le distingue de la condition. Sont ainsi des termes la mort, une date fixe. Ces évènements sont susceptibles d’être envisagés par les parties dans la détermination des obligations qui les lient afin de les aménager plus finement.

On trouve deux distinctions au sein des termes.

D’un côté on distingue les termes certains et incertains selon que la date de survenance de l’événement est connue dès l’origine ou non. Est un terme certain une date fixée ou un événement dont la date est d’ores et déjà connu (la prochaine coupe du monde de football) tandis qu’est incertain le terme dont la date est indéterminée, l’idéal type en est la mort.

De l’autre côté, on distingue selon que le terme est stipulé dans l’intérêt du débiteur, du créancier ou dans leur intérêt commun. Mineures, ces différences influent sur les possibilités de renonciation au terme par l’une ou l’autre des parties. L’article 1187 présume qu’il est fixé dans l’intérêt du débiteur, donc seul à pouvoir y renoncer.

Section 2 : les effets

Une nouvelle distinction s’impose. Le terme peut en effet être suspensif ou extinctif. Le terme extinctif est un événement à la survenance duquel l’obligation disparaîtra ; c’est un moyen pour encadrer les obligations qui durent dans le temps, d’autant plus utile que notre droit prohibe les engagements perpétuels. La survenance du terme n’a aucun effet rétroactif.

Le terme suspensif est le terme par lequel l’exigibilité d’une obligation est retardée. L’obligation ainsi affectée d’un terme existe dès l’origine mais le créancier ne peut en exiger l’exécution avant la survenance de l’événement. Durant cette période intermédiaire, le créancier peut prendre des mesures conservatoires, l’obligation peut être transmise…

Généralement défavorable au créancier, le terme ne doit pas devenir un piège pour celui-ci, période durant laquelle la situation du débiteur évolue à son détriment. En conséquence, le Code prévoit dans certaines hypothèse la déchéance du terme, c’est-à-dire l’exigibilité immédiate de l’obligation en raison de la disparition du terme.



Ces hypothèses sont au nombre de trois :
- la mise en liquidation judiciaire du débiteur (art. L.622-22 C. com.),
- la diminution des sûretés du créancier du fait du débiteur (a. 1888 al. 2),
- pour une cause prévue par le contrat.

Somme toute, les obligations à terme sont relativement simples. Le jeu de la rétroactivité et l’incidence sur l’existence même de l’obligation font de la condition une modalité beaucoup plu complexe.

Chapitre 2 : la condition


Section I : des obligations conditionnelles

Paragraphe I : De la condition en général, et de ses diverses espèces

Article 1168

 L'obligation est conditionnelle lorsqu'on la fait dépendre d'un événement futur et incertain, soit en la suspendant jusqu'à ce que l'événement arrive, soit en la résiliant, selon que l'événement arrivera ou n'arrivera pas.

Article 1169

 La condition casuelle est celle qui dépend du hasard, et qui n'est nullement au pouvoir du créancier ni du débiteur.

Article 1170

 La condition potestative est celle qui fait dépendre l'exécution de la convention d'un événement qu'il est au pouvoir de l'une ou de l'autre des parties contractantes de faire arriver ou d'empêcher.

Article 1171

 La condition mixte est celle qui dépend tout à la fois de la volonté d'une des parties contractantes, et de la volonté d'un tiers.

Article 1172

 Toute condition d'une chose impossible, ou contraire aux bonnes mœurs, ou prohibée par la loi est nulle, et rend nulle la convention qui en dépend.

Article 1173

 La condition de ne pas faire une chose impossible ne rend pas nulle l'obligation contractée sous cette condition.

Article 1174

 Toute obligation est nulle lorsqu'elle a été contractée sous une condition potestative de la part de celui qui s'oblige.

Article 1175

 Toute condition doit être accomplie de la manière que les parties ont vraisemblablement voulu et entendu qu'elle le fût.

Article 1176

 Lorsqu'une obligation est contractée sous la condition qu'un événement arrivera dans un temps fixe, cette condition est censée défaillie lorsque le temps est expiré sans que l'événement soit arrivé. S'il n'y a point de temps fixe, la condition peut toujours être accomplie ; et elle n'est censée défaillie que lorsqu'il est devenu certain que l'événement n'arrivera pas.

Article 1177

 Lorsqu'une obligation est contractée sous la condition qu'un événement n'arrivera pas dans un temps fixe, cette condition est accomplie lorsque ce temps est expiré sans que l'événement soit arrivé : elle l'est également, si avant le terme il est certain que l'événement n'arrivera pas ; et s'il n'y a pas de temps déterminé, elle n'est accomplie que lorsqu'il est certain que l'événement n'arrivera pas.

Article 1178

 La condition est réputée accomplie lorsque c'est le débiteur, obligé sous cette condition, qui en a empêché l'accomplissement.

Article 1179

 La condition accomplie a un effet rétroactif au jour auquel l'engagement a été contracté. Si le créancier est mort avant l'accomplissement de la condition, ses droits passent à son héritier.

Article 1180

 Le créancier peut, avant que la condition soit accomplie, exercer tous les actes conservatoires de son droit.

 Paragraphe II : De la condition suspensive

Article 1181

 L'obligation contractée sous une condition suspensive est celle qui dépend ou d'un événement futur et incertain, ou d'un événement actuellement arrivé, mais encore inconnu des parties.
 Dans le premier cas, l'obligation ne peut être exécutée qu'après l'événement.
 Dans le second cas, l'obligation a son effet du jour où elle a été contractée.

Article 1182

 Lorsque l'obligation a été contractée sous une condition suspensive, la chose qui fait la matière de la convention demeure aux risques du débiteur qui ne s'est obligé de la livrer que dans le cas de l'événement de la condition.
 Si la chose est entièrement périe sans la faute du débiteur, l'obligation est éteinte.
 Si la chose s'est détériorée sans la faute du débiteur, le créancier a le choix ou de résoudre l'obligation, ou d'exiger la chose dans l'état où elle se trouve, sans diminution du prix.
 Si la chose s'est détériorée par la faute du débiteur, le créancier a le droit ou de résoudre l'obligation, ou d'exiger la chose dans l'état où elle se trouve, avec des dommages et intérêts.

 Paragraphe III : De la condition résolutoire

Article 1183

 La condition résolutoire est celle qui, lorsqu'elle s'accomplit, opère la révocation de l'obligation, et qui remet les choses au même état que si l'obligation n'avait pas existé.
 Elle ne suspend point l'exécution de l'obligation ; elle oblige seulement le créancier à restituer ce qu'il reçu, dans le cas où l'événement prévu par la condition arrive.

Article 1184

 La condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l'une des deux parties ne satisfera point à son engagement.
 Dans ce cas, le contrat n'est point résolu de plein droit. La partie envers laquelle l'engagement n'a point été exécuté, a le choix ou de forcer l'autre à l'exécution de la convention lorsqu'elle est possible, ou d'en demander la résolution avec dommages et intérêts.
 La résolution doit être demandée en justice, et il peut être accordé au défendeur un délai selon les circonstances.


De façon très banale, nous commencerons par définir la condition avant d’en présenter les effets.

Section 1 : la définition de la condition

Définir la condition implique tout d’abord de préciser ce qu’elle signifie exactement, notamment au regard des notions voisines, mais exige ensuite que l’on distingue les conditions licites de celles qui sont prohibées.

§ 1 : les limites de la condition

Nous avons défini la condition comme un événement futur et incertain ; il en résulte qu’un événement passé, fût-il inconnu des parties, ne peut être une condition, en dépit de la lettre de l’article 1181. La doctrine est générale sur ce point : si l’obligation dépend d’un évènement passé, celle-ci est pure et simple ou inexistante selon que l’événement a eu lieu ou non.

La condition doit encore être précisée au regard des abus de langage juridique. On parle couramment, trop sans doute, de condition pour envisager la validité d’une obligation. Il n’y a de condition que sur un élément accessoire de l’obligation ; toute incertitude sur un élément essentiel de l’obligation empêche sa naissance et la réunion de l’élément essentiel manquant ne peut jamais avoir d’effet rétroactif.
Le contrat de mariage, qui n’est valable que si le mariage est célébré, n’est pas conclu sous cette condition suspensive. Avant que le mariage ne soit formé, le contrat de mariage n’est pas pleinement formé ; la conséquence en est que la survenance du mariage n’a aucun effet rétroactif : le contrat de mariage ne produit d’effets qu’à compter du jour du mariage et non de sa propre signature.

Il en va de même des autorisations administratives auxquelles un nombre croissant de contrats sont soumis. Elles sont des éléments de la formation du contrat et non des conditions au sens technique du terme. La difficulté provient de ce que le sens courant du mot condition se retrouve dans l’expression « condition de validité » dont l’utilisation et si pratique qu’il n’est pas prêt de s’éteindre.

§ 2 : les critères de licéité de la condition

Il est classique d’envisager ici deux types de difficultés susceptibles de se poser. D’une part, il s’agit de savoir si la condition est suffisamment extérieure aux parties pour que leur engagement ne soit pas soumis à leur propre volonté. D’autre part, on trouve l’hypothèse des conditions impossibles ou immorales.

A) L’emprise des parties sur la condition

Le Code civil distingue trois types de conditions (a. 1169-1171) : la condition casuelle, potestative ou mixte.
La condition casuelle est celle dont la survenance dépend exclusivement d’évènements naturels : s’il pleut.
La condition est potestative lorsqu’elle dépend de la volonté des parties : si je m’achète un poisson rouge.
La condition mixte est celle qui dépend tout à la fois de la volonté d’une des parties et de celle d’un tiers : si je me marie avec X.

L’intérêt de cette distinction est que l’article 1174 prévoit la nullité des obligations formées sous la condition potestative de la part de celui qui s’engage. Cette solution se comprend : soumettre son engagement à une condition dont la réalisation ou la non réalisation dépend de sa propre volonté n’est pas s’engager. Pour la sécurité des transactions et la protection du créancier, il est donc cohérent de déclarer l’obligation nulle, autrement dit prendre au sérieux l’absence d’engagement du débiteur.
Pourtant, cette solution a pour inconvénient de limiter la souplesse contractuelle. La doctrine du XIXème siècle a donc cherché à en limiter le domaine. Elle a pour cela distingué la condition purement potestative, nulle, de la condition simplement potestative, valable dans certaines hypothèses. Etait considérée comme simplement potestative la condition qui dépend de la volonté du débiteur mais dont la réalisation comportait suffisamment de conséquences pour que cette volonté soit limitée : si je déménage pour Paris. Ces raffinements sont aujourd’hui généralement contestés et on considère plus pragmatiquement que la condition est potestative, donc nulle, dès lors que sa survenance ressortit au pouvoir du débiteur.
Pour résumer, les obligations conclues sous condition potestative du débiteur sont nulles tandis qu’elles sont valables lorsqu’elles dépendent de la volonté du créancier. Quant aux conditions casuelles ou mixtes, elles sont toujours valables.

B) Le contrôle du droit sur la condition

Le système juridique exige encore que la condition manifeste un aléa sous peine de quoi elle perd sa propre nature. Par ailleurs, le droit ne peut valider une condition contraire à ses valeurs juridiques.

Conditions impossibles. L’article 1172 dispose que les conditions impossibles SONT nulles ET RENDENT NULLES LES conventions qui l’accompagnent. En revanche, au cas particulier des actes à titre gratuit, l’article 900 édicte la nullité de la seule condition, laissant subsister l’obligation purement et simplement, à titre de sanction pour l’auteur de la libéralité. Cette opposition traditionnelle tend à être aujourd’hui atténuée par la jurisprudence qui décide en fonction du caractère déterminant de la condition, quelle que soit la nature du contrat en cause.

En tout état de cause, l’article 1173 précise que les obligations formées sous la condition qu’une chose impossible ne se réalise pas sont valables tout en étant pures et simples. C’est là respecter au mieux l’intention des parties.

Conditions contraires à l’ordre public ou aux bonnes mœurs. Ces conditions sont soumises au même régime que les conditions impossibles. Il s’agit essentiellement de ne pas donner d’efficacité juridique aux considérations que les parties ont pu avoir pour des évènements contraires à l’article 6 du Code civil. Cette solution s’explique parfaitement.

Section 2 : les effets de la condition

Les effets de la condition sont très différents selon qu’il s’agit d’une condition suspensive ou résolutoire, il faut donc présenter ces deux hypothèses successivement.

§ 1 : la condition suspensive

En présence d’une condition suspensive, il faut distinguer deux périodes selon que l’on se situe avant ou après le moment qui forme la matière de la condition ; lorsque ce moment est passé, il faut encore faire la différence des cas dans lesquels la condition s’est réalisée et ceux dans lesquels elle ne s’est pas réalisée.

A) La condition pendante

Le premier aspect est que l’obligation est inexistante. Il n’est donc pas question pour le créancier d’exiger quoique ce soit du débiteur, le paiement qu’il effectuerait serait dépourvu de cause et par là susceptible de répétition de l’indu.

Pourtant, le créancier dispose d’un germe de droit, un droit en puissance. Il peut le transmettre, sans que cela ne modifie la nature de ce droit pas encore parfait.
Il peut également le protéger, en le publiant par exemple en matière immobilière, en prenant des mesures conservatoires.

B) La condition défaillie

Si la condition est défaillie, le germe de droit n’a pas prospéré et est même anéanti. Le propre de la condition est de produire un effet rétroactif, le germe de droit est donc censé n’avoir jamais existé. En conséquence, les actes qui avaient été passés sur cette base sont remis en cause : l’acompte versé doit être restitué, l’hypothèque prise est anéantie…

La question peut en revanche se poser de savoir à quel moment la condition est défaillie. Elle l’est lorsque l’événement qui devait avoir lieu n’est pas intervenu : l’engagement de louer la villa était subordonné à ce qu’il fasse beau au mois d’août et arrivé au premier septembre le ciel n’a pas fini de déverser son courroux. Il en va de même si l’événement ne s’est pas produit et s’il est certain qu’il ne se produira pas.

C) La condition survenue

Lorsque la condition est survenue, l’obligation conditionnelle est rétroactivement transformée en pure et simple. Tous les actes passés par le titulaire de ce qui n’était qu’un germe de droits sont validés.
En cas d’obligation de donner, le transfert de propriété est rétroactivement réalisé au jour de la formation de l’obligation ce qui devrait également modifier la charge des risques. L’article 1181 en dispose autrement puisqu’il prévoit que les risques durant la période où la condition est pendante appartiennent définitivement au vendeur, sauf stipulation contraire.

Quant au moment de la survenance de la condition, elle se matérialise par la réalisation de l’événement convenu. Il faut toutefois préciser que, au cas où l’événement ne se produit pas du fait du débiteur, l’article 1178 assimile alors sa non réalisation à une réalisation et la condition est sensée réalisée.

§ 2 : la condition résolutoire

La condition résolutoire est la condition symétrique de la condition suspensive et sa présentation sera donc beaucoup plus brève. La symétrie se double souvent d’une réversion : le débiteur d’une obligation résolutoire a souvent pour corollaire le créancier d’une obligation suspensive. En cas de vente sous condition, l’acheteur achète sous condition suspensive, ce qui signifie que le vendeur est propriétaire du bien sous condition résolutoire.

La condition résolutoire est en effet l’événement par lequel l’existence d’une obligation est susceptible d’être remise en cause au cas où celui-ci se produirait.

Durant la période d’incertitude où la condition est pendante, l’obligation est pure et simple et le titulaire du droit peut en exercer toutes les prérogatives, notamment exiger l’exécution par le débiteur.

Lorsque la condition ne se réalise pas, son droit se trouve confirmé et son caractère pur et simple est définitivement acquis.

Lorsqu’au contraire elle se réalise, l’obligation est remise en cause pour être censée n’avoir jamais existé. En conséquence, tous les actes accomplis durant la période d’incertitude devraient être remis en cause. Conformément aux règles généralement applicables en matière de rétroactivité, les actes de conservation et d’administration échappent à cette solution drastique. Il en va de la sécurité juridique.




Deuxième partie : l’extinction traditionnelle de l’obligation



L’extinction la plus traditionnelle de l’obligation consiste dans le paiement qui assure au créancier une parfaite satisfaction. Il se trouve que celui-ci se présente dans de mauvaises conditions en raison de la situation du débiteur et le droit accorde donc au créancier des moyens pour l’obtenir, notamment des mesures préventives. Par ailleurs, au moment du paiement, des circonstances particulières peuvent conduire à l’extinction de l’obligation sans que le paiement n’intervienne. Nous étudierons donc successivement ces trois moments dans le paiement, de façon chronologique : les mesures préventives, le paiement, les autres modes d’extinction de l’obligation.

Titre 1 : Les mesures préventives de l’insolvabilité du débiteur

Le Code civil prévoyait dès 1804 deux types de mesures préventives : l’action oblique et l’action paulienne. Depuis, le législateur est intervenu dans des domaines déterminés pour permettre une troisième action, l’action directe.

Chapitre 1 : l’action oblique


Article 1166

Néanmoins les créanciers peuvent exercer tous les droits et actions de leur débiteur, à l'exception de ceux qui sont exclusivement attachés à la personne.


Sans originalité, envisageons successivement les conditions et les effets de l’action oblique.

Section 1 : les conditions

Il y a trois types de conditions : relatives au débiteur, au créancier et aux droits et actions exercés.

§ 1 Les conditions relatives au débiteur

Si l’action oblique a pour objet d’assurer la protection du créancier, elle n’a de légitimité qu’autant qu’elle s’impose ; il faut donc que le débiteur soit tout à la fois négligent et insolvable.

A) L’insolvabilité du débiteur

Cette condition d’insolvabilité se justifie pleinement : si le débiteur est solvable, le paiement du créancier n’est pas compromis et il n’y a pas de raison de permettre au créancier de s’immiscer dans la gestion des biens de son débiteur ; le débiteur comme le tiers peuvent donc s’opposer à l’action. . La question consiste alors simplement à savoir quand il y a insolvabilité.

L’insolvabilité peut d’abord être notoire, il n’y a alors aucune discussion possible. Mais le souci de la protection du créancier a conduit à une conception relativement large de l’insolvabilité, admettant l’action oblique dès lors que le règlement de la créance est en péril. En outre, l’action n’est pas subordonnée à une proportion entre la créance en cause et l’importance pécuniaire de l’action exercée.

Mais la jurisprudence semble étendre encore cette notion d’insolvabilité aux obligations autres que les obligations de somme d’argent. En effet, au sens propre, la solvabilité n’est concevable que s’agissant de somme d’argent ; pourtant, l’inaction du débiteur est susceptible de nuire au créancier dans bien d’autres hypothèses. Ainsi, un propriétaire qui ne fait pas respecter les obligations du bailleur peut par-là causer un préjudice à ses créanciers, autres locataires par exemple ; la jurisprudence fournit des illustrations d’actions exercées par ces créanciers au nom de leur débiteur, déclarées recevables, marquant ainsi une atteinte directe au principe de l’effet relatif des conventions : Cass. civ. 3e, 4 déc. 1984 :

Mais ceci n’est pas suffisant, encore faut-il que le comportement du débiteur soit susceptible de porter préjudice au créancier.

B) La négligence du débiteur

Là encore se retrouve le souci de protection du débiteur contre les incursions du créancier. Il n’est pas question de lui permettre de se substituer à son débiteur parce que ses choix ne lui paraissent pas opportuns. Autrement dit, le créancier n’est fondé à invoquer l’article 1166 que lorsque le débiteur n’exerce pas des droits qui lui reviennent. Le retard dans l’action du débiteur ne peut s’analyser en une inaction tandis qu’une action intentée mais abandonnée en cours d’instance peut manifester cette négligence. Tout est donc affaire de circonstance appréciée par le juge du fond.

§ 2 Les conditions relatives au créancier

Ces conditions sont intimement liées à la nature de l’action paulienne. Des discussions se sont élevées pour savoir s’il s’agissait d’une mesure conservatoire ou d’exécution. En faveur de la première analyse, on fait valoir que l’article 1166 a pour objet de permettre au créancier de se prémunir contre les risques d’insolvabilité de son débiteur ; à l’inverse, l’assimilation à une mesure d’exécution pouvait invoquer le fait que l’instance ait souvent pour fin l’attribution d’une somme au créancier. Finalement, ni l’une ni l’autre des qualifications n’est acceptable et l’action paulienne apparaît donc comme un intermédiaire entre ces deux types de mesures.

L’aspect préventif de l’action oblique conduit à la déclarer recevable dès lors que le créancier fait état d’une créance certaine, liquide et exigible sans exiger qu’il dispose d’un titre exécutoire. La certitude de la créance exclut les droits simplement éventuels. La liquidité de la créance requière que son montant en soit déterminé ; encore faut-il préciser que le juge saisi de l’action oblique pourra lui-même l’évaluer si son montant manque de précision. Finalement, c’est surtout le fait que la créance doive être à terme qui peut faire obstacle à l’action.

Ne constituant pas une mesure d’exécution, l’action oblique n’est pas soumise à ses conditions de recevabilité. Ainsi, il n’est pas nécessaire que le créancier dispose d’un titre exécutoire ; il ne doit pas davantage préalablement mettre le débiteur en demeure.
Il n’est pas non plus indispensable de mettre le débiteur en cause, l’action étant tournée contre un tiers. Toutefois, cet appel à l’instance du débiteur est souhaitable et peut même s’avérer nécessaire si le créancier désire se faire attribuer dans la même instance les sommes que lui doit le débiteur.

§ 3 Les conditions relatives aux droits et obligations exercés

L’article 1166 permet au créancier d’exercer les droits et actions de son débiteur, cela signifie que l’action du créancier n’est pas cantonnée au domaine judiciaire.
S’il est certain que le créancier peut exercer des droits de son débiteur, il est plus difficile de déterminer lesquels. Il a été proposé de distinguer selon que l’on est en présence de facultés, d’options, de droits à naître ou d’actes destinés à les faire naître. Ces distinctions sont trop subtiles et force est de reconnaître que la jurisprudence est fluctuante.

La loi accorde parfois expressément la possibilité pour le créancier d’agir au nom de son débiteur, comme l’article 815-17 du Code civil pour la demande en partage de l’indivision à laquelle est partie son débiteur. Dans les autres cas, le juge apprécie entre la protection du créancier et les limites à fixer à l’ingérence dans les affaires du débiteur.

L’autre question, pour laquelle la jurisprudence est plus abondante se rapporte au fait de savoir quand on est en présence de droits et actions exclusivement attachés à la personne, que l’article 1166 exclut expressément de son champ d’application. Sont évidemment exclus tous les droits qui n’ont aucune dimension pécuniaire comme une demande de divorce. Il s’agit ensuite d’exclure tous les droits et actions que le caractère moral fait échapper à l’action oblique, comme par exemple l’action en révocation de donation pour ingratitude. C’est ici que la difficulté est la plus grande car se mêlent considération patrimoniale et extra-patrimoniale. A titre d’exemple, la Cour de cassation a fait primer l’intérêt du donataire sur celui de ses créanciers en leur interdisant d’agir en levée de l’insaisissabilité du bien donné, Cass. civ. 1e, 29 mai 2001 :

S’agissant des actions en responsabilité, on distingue pour l’essentiel selon qu’elles tendent à la réparation d’un préjudice moral ou matériel, seule la réparation du dernier pouvant faire l’objet d’une action oblique.

Section 2 : les effets

Les effets de l’action oblique sont à première vue simple puisqu’ils consistent à faire produire les effets qu’aurait eu l’action du débiteur négligent lui-même. C’est en ce sens qu’on parle de représentation. Ainsi, lorsque le créancier agit en revendication d’un bien que son débiteur avait négligé de défendre, le bien réintègre la fortune du débiteur. Une autre conséquence de cette idée de représentation est la possibilité pour le tiers d’invoquer à l’encontre du créancier toutes les exceptions qu’il aurait pu opposer au débiteur lui-même.
Mais cette idée de représentation doit être nuancée. Tout d’abord, si le débiteur n’a pas été appelé à l’instance, la décision ne lui est pas opposable et il peut la contester par la voie de la tierce opposition. En outre, l’action de son créancier ne bloque pas son initiative, il peut parfaitement se réapproprier l’action engagée, voire transiger avec le tiers, à la seule condition que ce ne soit pas par fraude.

Une autre conséquence propre à l’action paulienne et qui en marque les limites pour le créancier, c’est le caractère collectif de ses effets. Le créancier qui a agi n’a pas de droit préférable aux autres créanciers du débiteur inactif sur les éventuelles augmentations de sa fortune, il peut être amené à les partager avec les autres créanciers qui voudraient en profiter. Notons toutefois qu’il n’existe pas de publicité pour avertir d’une action oblique et que le créancier qui l’a exercé se trouve donc aux premières loges pour en tirer profit. Nul doute cependant que d’autres actions peuvent être plus efficaces, correspondant à d’autres situations, comme l’action directe.

Chapitre 2 : l’action directe


L’action directe est une action par laquelle le créancier d’une personne agit contre le débiteur de celle-ci afin d’obtenir directement le paiement de sa propre créance. Ce faisant, il obtient un traitement qui le garanti contre l’insolvabilité de son débiteur.

De nombreuses discussions théoriques ont eu lieu sur la nature de cette action et son étendue, notamment pour distinguer les vraies et fausses actions directes. Nous ne nous y attarderons pas mais envisagerons simplement les hypothèses généralement analysées comme actions directes (section I) pour en préciser les effets (section II).

Section 1 :les hypothèses d’actions directes

L’action directe, qui permet au créancier d’agir en paiement de sa dette contre une personne qui n’est pas son débiteur, constitue une exception à l’article 1165 du Code civil. Elle ne peut donc résulter que de textes expresses. En l’absence de texte général, il faut rechercher les diverses hypothèses consacrées par le législateur.
Nous laissons de côté la question controversée des groupes de contrats, en rappelant simplement que si la jurisprudence inclut dans un même rapport contractuel des personnes qui n’ont pas conclu un même contrat, le résultat en est une action directe de l’un à l’égard de l’autre. Toutefois, il n’est pas certain que l’on puisse parler d’action directe au sens propre et, en tout état de cause, la théorie des groupes de contrats ressortit au cours de droit des contrats.

Le Code civil consacre trois hypothèses d’action directe : au bénéfice du bailleur à l’encontre du sous-locataire (a. 1753), au bénéfice des ouvriers d’un entrepreneur à l’encontre du maître de l’ouvrage (a. 1798), du mandant contre le mandataire substitué (a. 1994 al. 2).

En dehors du Code, de nombreuses hypothèses ont été consacrées par la loi, par exemple en matière de transport permettant au transporteur d’agir contre le destinataire, mais il y a surtout deux cas qui méritent d’être brièvement exposés.

Le premier cas, sans doute le plus connu, est la possibilité offerte à la victime d’un dommage d’agir directement contre l’assureur du responsable (a. L.124-3 C. assu.). Au lieu que le responsable agisse contre son assureur pour indemniser la victime, celle-ci agit elle-même, évitant des délais et le concours d’autres débiteurs du responsable.

En matière de sous-traitance, la loi du 31 décembre 1975 a entendu protéger les sous-traitants contre les trop nombreux cas de difficulté financière des entrepreneurs principaux qui risquent toujours de conduire à leur propre perte. L’hypothèse est simple : un entrepreneur décroche un gros chantier et, pour diverses interventions, sollicite le concours d’un ou plusieurs sous-traitants ; si l’entrepreneur principal devient insolvable, les sous-traitants courent le risque de ne jamais être payés. Pour l’éviter, il leur est permis d’agir contre le maître de l’ouvrage mais à la condition toutefois qu’ils aient fait l’objet d’une déclaration par l’entrepreneur principal et que leurs conditions de paiement aient été agréées par le maître de l’ouvrage, à l’initiative de l’entrepreneur principal. Au cas où ces conditions ne seraient pas remplies, le sous-traitant conserve la possibilité d’agir contre le maître de l’ouvrage sur d’autres fondements, que ce soit l’enrichissement sans cause ou la faute si celui-ci a eu connaissance de l’existence du sous-traitant et n’a rien fait.

Si toutes ces hypothèses ont en commun de permettre à un créancier d’être dispensé d’agir contre son débiteur, les effets de l’action directe qui lui est ouverte sont diverses.

Section 2 : Les effets des actions directes

L’action directe connaît toujours une double limite tenant aux deux rapports d’obligation en cause : d’une part le créancier ne peut demander plus que ce que lui doit son débiteur, d’autre part le débiteur final ne peut être condamné à payer plus que ce qu’il ne doit à son propre créancier. Ainsi, à s’en tenir à l’exemple de la sous-traitance, le sous-traitant ne peut demander au maître de l’ouvrage davantage que ce qu’il aurait pu demander à l’entrepreneur principal ; de son côté, le maître de l’ouvrage ne peut être condamné à payer plus que ce qu’il ne doit à l’entrepreneur principal, son créancier du prix de l’entreprise réalisée.
Mais par-delà cette unité, les effets de l’action directe sont plus ou moins forts selon qu’elle produit simplement une indisponibilité de la créance ou plus fortement une attribution exclusive au créancier.

§ 1 L’indisponibilité de la créance.

L’indisponibilité de la créance engendre deux types d’effets, d’une part quant aux exceptions que le débiteur actionné peut invoquer, d’autre part quant au concours avec les autres créanciers du débiteur intermédiaire.

S’agissant des exceptions, il est enseigné que le débiteur peut invoquer contre le titulaire de l’action toutes les exceptions qu’il aurait pu opposer à son propre débiteur dans la mesure où elles sont nées avant l’ouverture de l’action. Il en est ainsi des exceptions de nullité par exemple. A l’inverse, comme les exceptions dont l’origine est postérieure à l’action sont irrecevables, le débiteur final ne pourra opposer un paiement effectué à son créancier après cette date, ni a fortiori une transaction.

Ceci n’est pas sans conséquence dans les relations du créancier agissant avec les autres créanciers de son débiteur. Dès lors qu’il a intenté l’action, la créance lui est exclusivement réservée et il ne subira aucun concours, fût-ce de créanciers privilégiés. Cette protection est particulièrement efficace lorsque le débiteur intermédiaire est mis en redressement judiciaire ; le créancier agissant n’a alors même pas à déclarer sa créance dans la procédure collective.
Mais attention, ces effets ne se produisent qu’à dater de l’action proprement dite, auparavant il n’y a aucun lien de droit entre créancier primaire et débiteur final ; c’est la raison pour laquelle on parle parfois d’action directe imparfaite par opposition aux hypothèses d’action directe parfaite.

§ 2 L’attribution de la créance

Le cas essentiel d’action directe dite parfaite se trouve dans la matière de l’assurance de responsabilité. Ici, dès la naissance de la créance et pas seulement à la date de l’action, l’assureur ne peut se libérer qu’entre les mains de la victime et aucun des autres créanciers du responsable n’a d’action sur cette créance. Cette solution s’explique par la situation particulière puisque la créance del’assuré ne s’expliqe que par le dommage subi par la victime et il serait choquant que l’assuré ou un autre de ses créanciers puisse en profiter.

Dictée par le souci de protéger le créancier contre les risques d’insolvabilité du débiteur, cette action est complétée par une action plus générale où ce risque se réalise par le fait du débiteur lui-même, par fraude.

Chapitre 3 : l’action paulienne


Article 1167

Ils peuvent aussi, en leur nom personnel, attaquer les actes faits par leur débiteur en fraude de leurs droits.
  Ils doivent néanmoins, quant à leurs droits énoncés au titre "Des successions" et au titre "Du contrat de mariage et des régimes matrimoniaux", se conformer
aux règles qui y sont prescrites.

Comme l’indique l’article 1167 du Code civil, siège de la matière, l’action paulienne est l’action ouverte au créancier pour attaquer les actes que leur débiteur a passés en fraude de leurs droits. Devant le risque de ne pas être payés de leur créance, les créanciers ont la possibilité de remettre en cause les actes qui leur sont nuisibles. On se trouve à nouveau dans une configuration connue, l’immixtion du créancier dans les affaires de son débiteur et un même souci d’équilibre doit être appliqué. Cet équilibre transparaît à travers les condition mises à l’ouverture de l’action ; quant à ses effets, nous verrons qu’ils assurent une protection supérieure à l’autre action générale de protection qu’est l’action oblique.

Section 1 : les conditions d’ouverture de l’action paulienne

Pour que le créancier soit en droit de contester un acte qu’il n’a pas passé lui-même, il est naturel que son préjudice soit requis. Parallèlement, pour justifier l’immixtion dans les affaires du débiteur, on exige sa mauvaise foi.

§ 1 Le préjudice du créancier

Le préjudice du créancier ne se rencontre que lorsque deux éléments se trouvent réunis : d’une part il faut que le débiteur se soit appauvri, d’autre part il faut que cet appauvrissement s’accompagne de son insolvabilité. Si l’un de ces deux aspects fait défaut, le créancier n’a perdu aucune chance de voir sa créance payée et il n’a donc nul intérêt à agir.

A) L’acte d’appauvrissement

Au sens strict, l’acte d’appauvrissement est un acte par lequel la fortune numéraire du débiteur est amoindrie. Ainsi, tous les actes synallagmatiques qui ne manifestent pas de déséquilibre devraient échapper à l’action paulienne puisqu’à la dépense correspond toujours dans ces hypothèses une recette : contre l’immeuble vendu le paiement de son prix. Ne seraient alors concernés que les actes teintés de gratuité, apparente ou dissimulée.

Si les actes gratuits sont incontestablement des actes d’appauvrissement, la jurisprudence a reçu une conception plu large de l’appauvrissement en lui assimilant tous les actes rendant plus incertain le recouvrement de sa créance par le créancier. En effet, le débiteur peut être plus fin et simplement soustraire à ses créanciers des biens aisément saisissables pour leur substituer des biens facilement dissimulables, tels du numéraire (ou des parts sociales) en échange d’un immeuble. Dans ce cas, l’acte passé pourra être contesté par la voie paulienne.

Une autre condition est classiquement posée pour que l’action paulienne soit recevable, il faut que l’acte d’appauvrissement soit postérieur à la naissance de la créance du créancier. Au cas contraire, l’appauvrissement était déjà intervenu au moment où le créancier a traité avec le débiteur et il n’a donc pas souffert d’un acte déjà passé ; la condition de préjudice interdit alors d’en tenir compte. Il n’en irait autrement, hypothèse rare, que si le débiteur avait passé l’acte dans la considération de la naissance future de la créance.
La jurisprudence a encore étendu aux situations dans lesquelles le créancier disposait dès avant l’acte d’appauvrissement d’une créance certaine dans son principe, même si elle n’était ni liquide ni exigible ; il en est ainsi par exemple de la caution qui s’appauvrit sachant que le débiteur principal est en état d’insolvabilité.

Il n’est pas suffisant qu’il y ait appauvrissement, encore faut-il qu’il y ait également insolvabilité.

B) L’insolvabilité du débiteur

Là encore, s’il n’y a pas insolvabilité, le créancier ne subit aucun préjudice et n’a donc aucun intérêt à agir. La solution inverse conduirait à faire peser sur tout individu, à quelqu’acte qu’il passe, le risque d’une remise en cause ultérieure par l’un de ses créanciers ce qui serait une atteinte insupportable à sa liberté.
La conséquence est donc que le débiteur ou le tiers, comme au cas d’action oblique, peuvent toujours opposer à l’action paulienne la solvabilité du débiteur ; c’est même au créancier à établir l’insolvabilité.

Mais quelle est cette insolvabilité ? Il peut s’agir d’une insolvabilité notoire mais également de l’impossibilité pour le créancier de recouvrer sa créance. Cette insolvabilité peut être antérieure à la naissance de la créance, il faut simplement alors que l’acte attaqué l’ait aggravé. Il n’est donc pas nécessaire que l’insolvabilité résulte de l’acte en cause, il suffit qu’il influe sur elle.

A côté de ces conditions d’ordre objectif figure une autre condition, d’ordre subjective, la fraude.



§ 2 La fraude du débiteur

Définir la fraude est toujours une opération délicate. Dans son sens plein, il s’agit de l’intention de porter préjudice à un tiers, ici au créancier. Le problème est que rapporter une telle preuve est très difficile d’autant qu’une telle intention n’existe bien souvent pas. Les débiteurs ne sont pas des sadiques qui se réjouissent du préjudice de leurs créanciers, ce sont plus banalement des personnes en difficulté financière qui cherchent à tirer profit des opportunités qui s’offrent, quitte à causer préjudice à leurs créanciers. La jurisprudence tient compte de cet état de fait et étend donc la fraude à la conscience de causer un préjudice. Il n’est donc pas nécessaire d’établir l’intention frauduleuse mais plus simplement la conscience du préjudice.

Mais une autre question se pose. S’il est certain qu’il faut une fraude du débiteur, il ne faut pas omettre que l’acte attaqué était conclu entre le débiteur et un tiers et que sa remise en cause n’aura pas d’effets qu’à l’égard du débiteur mais aussi du tiers. Autrement dit, ne faut-il pas exiger en sus de la fraude du débiteur celle du tiers ?
La question reçoit une réponse différente selon la nature de l’acte en cause. Lorsqu’il s’agit d’un acte à titre gratuit, on se contente de la fraude du débiteur sans égard à celle du tiers. En effet, quand bien même il aurait tout ignoré de la situation financière du débiteur, la remise en cause de l’acte le prive d’un gain inattendu mais ne lui cause pas un appauvrissement direct ; il semble donc légitime de lui préférer le sort du créancier qui, lui, subit un préjudice immédiat par l’acte en cause.
Au contraire, en présence d’un acte à titre onéreux, l’intérêt du tiers redevient aussi légitime que celui du créancier et, pour que l’acte qu’il a passé avec le débiteur soit remis en cause, il est exigé qu’il soit également de mauvaise foi, c’est-à-dire qu’il ait eu connaissance de l’insolvabilité du débiteur et des conséquences que l’acte était susceptible de produire sur sa situation et donc sur celle de ses créanciers.

A toutes ces conditions, l’acte frauduleux est remis en cause et profitera au créancier qui l’a attaqué.

Section 2 : les effets de l’action paulienne

Les effets de l’action paulienne ont pour trait caractéristique que l’acte attaqué est déclaré inopposable au créancier qui a intenté l’action. A contrario, l’acte n’est pas nul.

L’acte est inopposable au créancier quia intenté l’action paulienne. Cela signifie d’abord que le bien dont le débiteur avait voulu se défaire peut lui profiter, il peut demander son attribution et le tiers ne peut s’y opposer puisque l’acte par lequel il en avait fait l’acquisition est inopposable au créancier. Ainsi, l’acte d’appauvrissement est considéré comme n’existant pas à l’égard de celui qui l’a contesté et le créancier voit refleurir ses chances d’obtenir paiement de sa créance.

Mais un second avantage s’attache à cette action car, pour le reste, l’acte est valable. Puisqu’il n’est pas nul, il reste efficace à l’égard de tous les autres et donc à l’égard des autres créanciers du débiteur. Le créancier qui a agi par la voie paulienne est le seul à profiter des suites de son action, résultat beaucoup plus favorable que dans le cas de l’action oblique. Il ne subira pas le concours des autres créanciers sur le bien dont le débiteur avait tenté de se défaire.

Une autre conséquence de cette inopposabilité, indifférente au créancier mais importante pour le tiers, est le maintien de l’acte attaqué dans les rapports entre ce tiers et le débiteur, le cocontractant du tier. Ainsi, le tiers peut se retourner contre son cocontractant, solution peu utile puisque par hypothèse celui-ci est insolvable. Mais il peut également conserver la valeur du bien restante après le désintéressement du créancier ; il peut même désintéresser lui-même le créancier et conserver le bien en cause.

Finalement, le droit manifeste ainsi que, dans la limite de ses possibilités, il essaie tout de même de maintenir les équilibres entre créancier et débiteur, même lorsque la situation du débiteur laisse présager des difficultés économiques, afin de parvenir au paiement.

Titre 2 : le paiement proprement dit

Contrairement au langage courant pour lequel le paiement consiste dans le versement d’une somme d’argent, le langage juridique en a une conception beaucoup plus large : le paiement consiste dans l’exécution de toute obligation. Ainsi, la livraison d’une bicyclette constitue un paiement au même titre que le versement de son prix.

En outre, le paiement revêt deux aspects. Comme nous venons de le dire, il est l’exécution d’une obligation. Mais dans le même temps, il en matérialise l’extinction. C’est d’ailleurs à ce titre que le Code civil l’envisage.

Une controverse doctrinale classique porte sur la nature du paiement. Traditionnellement, il était analysé comme une convention entre le débiteur et le créancier, l’un fournissant la prestation que l’autre acceptait, cet accord réalisant l’extinction de l’obligation. La Professeure Nicole CATALA a, dans les années 60, contesté cette qualification d’acte juridique. Selon elle, la volonté à la base de tout acte juridique est ici évanescente et le plus souvent inexistante : le débiteur est parfois introuvable puisque le paiement peut être réalisé par un tiers, le créancier refuse parfois le paiement que le débiteur peut alors faire valider judiciairement… Le paiement consisterait donc, selon cet auteur, en un fait juridique, la fourniture de la prestation, duquel la loi tirerait automatiquement un effet juridique, l’extinction de l’obligation. Cette analyse a fortement impressionné la doctrine qui, malgré cette marque d’estime, demeure généralement attachée à la conception traditionnelle et penche pour une conception mixte du paiement. Si certaines solutions positives, notamment quant aux modes de preuve du paiement, sont difficilement compatibles avec l’analyse en termes de fait juridique, nous marquons pourtant notre adhésion à cette thèse, plus proche de la réalité concrète.

Quoiqu’il en soit, le paiement est l’acte final dans la vie d’une obligation, celui par lequel le créancier obtient satisfaction. Si celui-ci résulte normalement d’un fait volontaire du débiteur, il n’en va pas toujours ainsi. Lorsqu’il ne s’exécute pas volontairement, le créancier a la possibilité de recourir à l’exécution forcée. Nous envisagerons successivement ces deux hypothèses.

Chapitre 1 : le paiement volontaire


Paragraphe I : Du paiement en général

Article 1235

  Tout paiement suppose une dette : ce qui a été payé sans être dû, est sujet à répétition.
  La répétition n'est pas admise à l'égard des obligations naturelles qui ont été volontairement acquittées.

Article 1236

  Une obligation peut être acquittée par toute personne qui y est intéressée, telle qu'un coobligé ou une caution.
  L'obligation peut même être acquittée par un tiers qui n'y est point intéressé, pourvu que ce tiers agisse au nom et en l'acquit du débiteur, ou que, s'il agit en son nom propre, il ne soit pas subrogé aux droits du créancier.

Article 1237

  L'obligation de faire ne peut être acquittée par un tiers contre le gré du créancier, lorsque ce dernier a intérêt qu'elle soit remplie par le débiteur lui-même.

Article 1238

  Pour payer valablement, il faut être propriétaire de la chose donnée en paiement, et capable de l'aliéner.
  Néanmoins le paiement d'une somme en argent ou autre chose qui se consomme par l'usage, ne peut être répété contre le créancier qui l'a consommée de bonne foi, quoique le paiement en ait été fait par celui qui n'en était pas propriétaire ou qui n'était pas capable de l'aliéner.

Article 1239

  Le paiement doit être fait au créancier, ou à quelqu'un ayant pouvoir de lui, ou qui soit autorisé par justice ou par la loi à recevoir pour lui.
  Le paiement fait à celui qui n'aurait pas pouvoir de recevoir pour le créancier, est valable, si celui-ci le ratifie, ou s'il en a profité.

Article 1240

  Le paiement fait de bonne foi à celui qui est en possession de la créance, est valable, encore que le possesseur en soit par la suite évincé.

Article 1241

  Le paiement fait au créancier n'est point valable s'il était incapable de le recevoir, à moins que le débiteur ne prouve que la chose payée a tourné au profit du créancier.

Article 1242

  Le paiement fait par le débiteur à son créancier, au préjudice d'une saisie ou d'une opposition, n'est pas valable à l'égard des créanciers saisissants ou opposants : ceux-ci peuvent, selon leur droit, le contraindre à payer de nouveau, sauf, en ce cas seulement son recours contre le créancier.

Article 1243

  Le créancier ne peut être contraint de recevoir une autre chose que celle qui lui est due, quoique la valeur de la chose offerte soit égale ou même plus grande.



Article 1244

Le débiteur ne peut forcer le créancier à recevoir en partie le paiement d'une dette, même divisible.

Article 1244-1

Toutefois, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, le juge peut, dans la limite de deux années, reporter ou échelonner le paiement des sommes dues.
  Par décision spéciale et motivée, le juge peut prescrire que les sommes correspondant aux échéances reportées porteront intérêt à un taux réduit qui ne peut être inférieur au taux légal ou que les paiements s'imputeront d'abord sur le capital.
  En outre, il peut subordonner ces mesures à l'accomplissement, par le débiteur, d'actes propres à faciliter ou à garantir le paiement de la dette.
  Les dispositions du présent article ne s'appliquent pas aux dettes d'aliments.

Article 1244-2

La décision du juge, prise en application de l'article 1244-1, suspend les procédures d'exécution qui auraient été engagées par le créancier. Les majorations d'intérêts ou les pénalités encourues à raison du retard cessent d'être dues pendant le délai fixé par le juge.

Article 1244-3

Toute stipulation contraire aux dispositions des articles 1244-1 et 1244-2 est réputée non écrite.

Article 1245

  Le débiteur d'un corps certain et déterminé est libéré par la remise de la chose en l'état où elle se trouve lors de la livraison, pourvu que les détériorations qui y sont survenues ne viennent point de son fait ou de sa faute, ni de celle des personnes dont il est responsable, ou qu'avant ces détériorations il ne fût pas en demeure.

Article 1246

  Si la dette est d'une chose qui ne soit déterminée que par son espèce, le débiteur ne sera pas tenu, pour être libéré, de la donner de la meilleure espèce ; mais il ne pourra l'offrir de la plus mauvaise.

Article 1247

Le paiement doit être exécuté dans le lieu désigné par la convention. Si le lieu n'y est pas désigné, le paiement, lorsqu'il s'agit d'un corps certain et déterminé, doit être fait dans le lieu où était, au temps de l'obligation, la chose qui en fait l'objet.
  Les aliments alloués en justice doivent être versés, sauf décision contraire du juge, au domicile ou à la résidence de celui qui doit les recevoir.
  Hors ces cas, le paiement doit être fait au domicile du débiteur.

Article 1248

  Les frais du paiement sont à la charge du débiteur.


 Nous savons déjà que l’effet du paiement est d’éteindre l’obligation. Pour que cet effet se produise, certaines conditions doivent être respectées, aussi bien au regard des parties au paiement que de l’objet du paiement et de ses circonstances.

Section 1 : les parties au paiement

Les parties au paiement sont en principe le débiteur et le créancier, le droit les appelle ici le solvens et l’accipiens ; nous verrons que cette différence terminologique n’est pas sans raison.

§ 1 : le solvens

Le solvens est en principe le débiteur qui s’acquitte ainsi de sa dette. Mais le Code civil (a. 1236) permet à toute personne de payer la dette d’autrui, par intention libérale, en tant que mandataire ou gérant d’affaires…
Le créancier ne peut s’opposer à un tel paiement, sauf si l’obligation est telle qu’il a intérêt au paiement par le débiteur lui-même ; c’est le cas des obligations de faire faisant apparaître un fort intuitu personae, l’obligation de réaliser un tableau par exemple.

Qui que soit le solvens, il doit revêtir certaines qualités pour que le paiement soit valable. Tout d’abord, il ne doit pas avoir payé dans la croyance erronée qu’il était le débiteur car alors il pourrait agir en répétition de l’indû (a. 1235).
Si l’obligation consistait en une obligation de donner, autrement dit si le paiement consiste en un transfert de propriété, le solvens doit encore être le véritable propriétaire et capable d’aliéner la chose. Au cas contraire, le paiement serait nul de nullité relative. En outre, en cas de défaut de propriété, le véritable propriétaire pourrait revendiquer la chose et le créancier pourrait lui aussi agir en nullité.

Le paiement effectué par un autre que le débiteur satisfait le créancier et décharge le débiteur, l’article 1236 al. 2 prévoyant qu’il n’entraîne pas de subrogation du solvens aux droits du créancier. La solution inverse pourrait toutefois être convenue en accord avec le créancier.

§ 2 : l’accipiens

Contrairement à l’indifférence portée à la personne du solvens, l’accipiens doit normalement être le créancier. Le paiement qui serait fait à une autre personne ne libérerait pas le débiteur qui pourrait se voir contraint de payer deux fois. Il n’en irait autrement que si l’accipiens était apparemment le créancier, à la condition que le débiteur ait été de bonne foi et victime d’une erreur commune.

L’accipiens peut encore être le mandataire du créancier. Ce mandat résulte normalement d’un contrat mais la loi prévoit parfois des représentations spécifiques : outre les hypothèses d’incapacité, il en va ainsi notamment en ce qui concerne les huissiers ayant reçu un titre exécutoire pour exercer des poursuites, il a qualité pour recevoir paiement.

L’accipiens doit réunir certaines qualités, à commencer par sa capacité à recevoir paiement. A défaut, le paiement est nul, sauf au débiteur à prouver que le paiement a tourné à l’avantage du créancier.



Section 2 : l’objet du paiement

L’objet du paiement est varié tout autant que le paiement lui-même. Il est toutefois un objet particulièrement fréquent qui appelle des précisions spécifiques : le paiement de sommes d’argent.

§ 1 : les règles générales

Deux règles s’appliquent à l’objet du paiement.

Le paiement doit consister dans la chose convenue. Cela signifie que le débiteur ne peut se déchargé par une autre chose de son choix sauf à obtenir l’accord du créancier, réalisant alors une dation en paiement.
Cette règle peut être contrariée par le jeu de la charge des risques comme le rappelle l’article 1235. Puisque les risques appartiennent au propriétaire, le solvens qui a conservé la chose n’est tenu de la livrer que dans son état, à moins que les dommages soient de son fait ou que la convention en ait décidé autrement.
En l’absence de toute précision pour les choses de genre, c’est une chose de qualité moyenne qui doi être livrée (a. 1236).

Le paiement est indivisible. Le débiteur ne peut se décharger partiellement en livrant une partie de la chose due si le créancier n’y consent pas. Cette règle connaît toutefois des exceptions.
Tout d’abord, on sait que l’article 1220 prévoit la division des dettes de plein droit entre les cohéritiers.
Par ailleurs, le pouvoir reconnu au juge d’accorder des délais de paiement (a. 1244-1 s.) lui permet d’échelonner son paiement et donc de contraindre le créancier à des paiements partiels.
Finalement, certaines techniques ont pour résultat le paiement partiel. Il en va notamment ainsi de la compensation.

§ 2 : le paiement de somme d’argent

A) Les modes de paiement

La première caractéristique est que tout paiement doit se faire en euro. Si l’obligation était libellée en une monnaie étrangère, celle-ci ne peut valoir que comme monnaie de compte, seul l’Euro ayant valeur de monnaie de paiement sur le territoire. Une seule exception est possible, concernant les contrats internationaux.

Le mode de paiement le plus simple est en pièces, monnaie de billon. Il ne s’agit toutefois que d’ue monnaie d’appoint et un créancier n’est tenu de recevoir un paiement sous cette forme qu’à concurrence d’un certain montant, déterminé pour chaque pièce.
Les billets de banque ont un pouvoir libératoire supérieur de ce point de vue.
Le paiement doit toutefois impérativement être effectué en monnaie scripturaire (chèque, virement, carte de crédit) pour tout paiement supérieur à 750 euro entre professionnels, même pour tout montant inférieur s’il est la fraction d’une obligation supérieur à cette somme (a ; L.112-6 C.mon.fin.) et pour tout montant supérieur à 3000 euro pour les rapports impliquant les particuliers (a ; L.112-8).
Le créancier n’est jamais obligé d’accepter un paiement par chèque en raison des risques qu’il court. Précisons toutefois que le paiement ne se réalise pas par la remise d’un chèque mais par le transfert de la provision.
Quant à la carte de crédit, son acceptation ou son refus dépend de la convention que le commerçant a avec l’établissement de crédit émetteur de la carte.
Le créancier doit en revanche accepter le paiement par virement bancaire.

B) Les clauses d’indexation

Le principe est celui du nominalisme monétaire c’est-à-dire que toute dette contractée doit être exécutée au montant stipulé dans l’acte. Avec les périodes d’incertitude monétaire que nous avons connues, cette solution était très inconfortable pour les créancier qui se voyaient parfois remboursés des sommes dont la valeur était sans commune mesure avec la dette d’origine. La pratique a conçu des palliatifs à cette solution mais ceux-ci ont été réglementés en raison des incidences qu’ils pouvaient avoir sur l’inflation ou la valeur de la monnaie.

La clause principale est la clause d’indexation par laquelle les parties prévoient que la dette, payable à terme, sera réévaluée en fonction de l’évolution d’un indice choisi par les parties. Je m’engage à vous rembourser la somme de mille euro dans cinq ans, étant entendu que cette somme devra être réévaluée en fonction de l’évolution de l’indice du coût de la construction. Autrement dit, si cet indice augmente de 20% durant cette période, je vous devrai dans cinq ans 1200 euro.

Le choix des indices n’est en revanche pas libre. En vertu de l’article L.112-2 C.mon.fin., les clauses d’indexation ne peuvent prendre pour référence un indice général (indice général des prix ou SMIC). Pour que la référence à un indice spécial soit valable, il faut encore que cet indice soit en rapport avec l’objet de la convention ou l’activité de l’une des parties.
Seules les dettes alimentaires, auxquelles sont assimilées les rentes viagères, connaissent une totale liberté dans la fixation de l’indice général de référence.

Les clause de référence à des monnaies étrangères, dont la fonction est semblable, sont valables dans les mêmes limites de rapport à l’objet de la convention ou de l’activité d’une partie.

En cas de disparition de l’indice en cours de contrat, le juge s’octroie le pouvoir de modifier l’indice de référence pour ne pas aboutir à la nullité du contrat, en interprétant la volonté des parties. C’est que, en effet, si l’indice de référence n’est pas valide, le juge est obligé de prononcer la nullité de la clause ou du contrat selon que la clause était ou non déterminante du consentement des parties. La substitution d’indice est plus opportune mais réalise une nouvelle incursion du juge dans les relations contractuelles.

Section 3 : les circonstances du paiement

Les circonstances qui accompagnent le paiement et qui sont réglementées sont diverses : Modalités de réalisation d paiement, preuve, incidents et imputation du paiement.



§ 1 : les modalités de réalisation du paiement

Ce sont ici essentiellement les questions du lieu, de la date et des frais du paiement qui se posent.

Lieu (1247). En l’absence de prévision contractuelle, le paiement se fait, pour les corps certains, là où il se trouvait lors de la convention ; pour les choses de genre, on dit qu’elles sont quérables, c’est-à-dire qu’il appartient au créancier de les retirer au domicile du débiteur, à la seule exception des dettes alimentaires qui sont portables, c’est-à-dire qu’il appartient au débiteur d’en effectuer le paiement au domicile du créancier.

Date. La date du paiement est celle de l’échéance. Le débiteur ne peut se décharger plus tôt du paiement que si le terme était convenu dans son seul intérêt. Toutefois, la loi lui permet parfois de s’e décharger par avance, en matière de prêt à la consommation par exemple.

Frais du paiement 1248. S’il y en a, les frais du paiement (quittance taxe…) sont à la charge du débiteur, sauf stipulation contraire.

§ 2 : la preuve du paiement

La charge de la preuve est régie par l’article 1315 du Code civil. Il appartient à celui qui prétend avoir payé de le prouver. Toutefois, cette règle ne vaut que pour l’existence du paiement et non pour son étendue ou sa qualité ; il appartient ici de reprendre la distinction des obligations de résultat et de moyen : selon que l’on se trouve en présence de l’une ou l’autre, la preuve reviendra au créancier ou au débiteur.

En ce qui concerne les modes de preuve, la jurisprudence exige la preuve par écrit.
Reprenant la distinction classique des actes juridiques et des faits juridiques, la doctrine ne manque pas d’en tirer argument pour appuyer la thèse du paiement acte juridique. Pourtant, la jurisprudence ne tire pas toutes les conséquences qui devraient l’être d’une telle qualification : la date portée à l’acte écrit fait preuve à l’égard des tiers ; en outre, elle admet une conception large des exceptions reconnues par le Code à l’exigence de l’écrit, l’admettant notamment dans toutes les hypothèses autres que le paiement d’une somme d’argent, ces obligations ne donnant généralement pas lieu à la remise d’un tel instrumentum.

§ 3 : les incidents du paiement

La première difficulté consiste dans le refus du paiement par le créancier. Le Code civil (a. 1257 s.) met à la disposition du débiteur divers moyens pour se décharger de son obligation. Il peut tout d’abord faire au créancier une offre réelle, c’est-à-dire lui proposer d’exécuter par un huissier ou un notaire. Si celui-ci refuse, le créancier peut, s’agissant du paiement de sommes d’argent, les consigner auprès de la Caisse des dépôts et consignations ou, en province, auprès du trésorier payeur général ; si, convoqué, le créancier refuse toujours le paiement, il restera au débiteur à faire valider son paiement par le juge pour être totalement déchargé. S’agissant des corps certains, auxquels il faut sans doute ajouter les choses de genre autres que les sommes d’argent, la consignation est remplacée par un dépôt autorisé en Justice aux frais du créancier. Quant à l’obligation de faire, le débiteur ne peut que faire une offre d’exécuter qui, sans le libérer, lui évite toute indemnité moratoire.

L’autre incident consiste dans une opposition formulée par un tiers. Rares sont les personnes autorisées à une telle opposition puisqu’en principe le débiteur est libre de payer ses créanciers dans l’ordre qu’il lui plaît.
Peuvent faire une telle opposition les autres créanciers au cas de décès du créancier. L’article 808 prévoit qu’au cas d’opposition, les créanciers doivent être payés dans l’ordre fixé par le juge.
C’est plus souvent un créancier du créancier qui fait opposition pour mettre en oeuvre une procédure de saisie.

§ 4 : l’imputation du paiement

Paragraphe III : De l'imputation des paiements

Article 1253

  Le débiteur de plusieurs dettes a le droit de déclarer, lorsqu'il paye, quelle dette il entend acquitter.

Article 1254

  Le débiteur d'une dette qui porte intérêt ou produit des arrérages, ne peut point, sans le consentement du créancier, imputer le paiement qu'il fait sur le capital par préférence aux arrérages ou intérêts : le paiement fait sur le capital et intérêts, mais qui n'est point intégral, s'impute d'abord sur les intérêts.

Article 1255

  Lorsque le débiteur de diverses dettes a accepté une quittance par laquelle le créancier a imputé ce qu'il a reçu sur l'une de ces dettes spécialement, le débiteur ne peut plus demander l'imputation sur une dette différente, à moins qu'il n'y ait eu dol ou surprise de la part du créancier.

Article 1256

  Lorsque la quittance ne porte aucune imputation, le paiement doit être imputé sur la dette que le débiteur avait pour lors le plus d'intérêt d'acquitter entre celles qui sont pareillement échues ; sinon, sur la dette échue, quoique moins onéreuse que celles qui ne le sont point.
  Si les dettes sont d'égale nature, l'imputation se fait sur la plus ancienne ; toutes choses égales, elle se fait proportionnellement.


La question de l’imputation des paiements se pose lorsqu’une personne a plusieurs dettes de somme d’argent à l’égard d’un même créancier ; s’il lui verse des fonds, il faut déterminer quelle dette sera éteinte. Ceci est important à plusieurs titres : il est possible que seules certaines des obligations soient assorties de sûreté, il est possible également que seules certaines d’entre elles soient affectées d’un taux d’intérêt ou qu’elles le soient à un taux différent.

Pour déterminer cette imputation, le principe est que, dans le silence du contrat, le choix appartient au débiteur. Toutefois, ce choix est encadré par certaines règles.
Tout d’abord, si une même dette se compose d’un capital et d’intérêts et que le débiteur verse une somme inférieure au tout, l’imputation se fait d’abord sur les intérêts. En revanche, si la dette consiste en un capital portant intérêts, le paiement ne peut se faire d’abord sur le capital.
Ensuite, le paiement doit se faire d’abord sur les dettes que le débiteur a le plus d’intérêt à acquitter, et s’il n’y a pas de préférence en raison de leur antériorité.

Chapitre 2 : le paiement forcé


Au lieu de paiement forcé, on parle plus volontiers d’exécution forcée. En réalité, le paiement consistant dans l’exécution, les deux expressions sont équivalentes. La question est de savoir si un débiteur qui n’exécute pas son obligation peut y être contraint. La force des obligations y pousse mais le respect de la liberté individuelle, aujourd’hui très large, y met un frein. Cela conduit parfois à préférer l’exécution par équivalent mais, en dehors de ces cas, l’exécution forcée peut intervenir ; par ailleurs, le paiement peut encore être obtenu grâce à des incitations faites à l’adresse du débiteur.

Section 1 : le paiement forcé proprement dit

Il faut définir quelles sont les conditions pour que le paiement forcé intervienne et dans quel domaine on le trouve.

§ 1 : les condition préalables

Ces conditions tiennent, au fond à la dette, procéduralement à la mise en demeure.

A) Les conditions quant à la dette

Pour que l’exécution forcée soit possible, il faut que la dette soit en état d’être exécutée.

Il faut tout d’abord que la dette soit exigible, c’est-à-dire quelle ne doit pas être affectée d’un terme non échu.

Il faut encore qu’elle soit liquide, c’est-à-dire qu’on en connaisse le montant. S’agissant de dommages-intérêts, cela suppose qu’ils soient évalués, évaluation qui ne peut relever de la seule appréciation du débiteur mais doit être faite par le juge, voire par le contrat.

Une dernière condition est nécessaire, c’est la production d’un titre revêtu de la formule exécutoire. En matière contractuelle, ceci peut résulter d’un acte notarié mais plus souvent, et nécessairement en dehors de tout contrat, il s’agit d’une décision de justice. Celle-ci est en tout état de cause nécessaire pour l’évaluation des créances non liquides.

B) la mise en demeure

En cas d’inexécution d’une obligation, dans le silence du créancier, le débiteur peut croire que celui-ci lui accorde un répit. Pour l’alerter d’une prochaine procédure et pour donner une chance supplémentaire à l’exécution spontanée, le créancier doit le mettre en demeure. Cette exigence est générale, à quelques exceptions près en matière contractuelle, notamment au cas de stipulation contractuelle contraire.

La forme de la mise en demeure est libre. Elle peut résulter d’un commandement de payer ou d’une assignation, actes d’huissier, mais elle peut également résulter d’acte purement privé. Ce qui compte, c’est qu’elle soit claire, quant à l’identité des parties et quant à la nature de la dette et son montant. Elle doit encore préciser qu’elle vaut mise en demeure. Elle peut être faite par lettre missive mais, dans un souci probatoire, une lettre recommandée avec avis de réception est préférable.

La première conséquence de la mise en demeure est de permettre la mise en marche de la procédure d’exécution forcée.
En second lieu, elle fait courir les intérêts moratoires puisque le débiteur se trouve en inexécution patente.

§ 2 : le domaine de l’exécution forcée

Le domaine de l’exécution forcée semble fortement limité par l’article 1142 du Code civil : « Toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts, en cas d'inexécution de la part du débiteur. » Des exceptions et des nuances viennent tempérer la rigueur du principe.

La difficulté provient du respect dû à la liberté individuelle, le débiteur ne pouvant être contraint à faire ce qu’il ne veut pas faire. Dans la Rome antique, le débiteur récalcitrant pouvait être saisi en personne par le créancier et des procédés similaires ont longtemps subsisté mais ont partout disparu. En France, la contrainte par corps a été supprimée par une loi du 12 juillet 1867 à l’exception de certaines dettes fiscales pour lesquelles elle peut encore être mise en oeuvre. La protection du débiteur ne peut cependant être absolue sauf à négliger celle, aussi légitime, du créancier.

S’agissant des obligations de donner, rien ne s’oppose à l’exécution forcée. En effet, l’obligation de donner n’implique aucune prestation de la part du débiteur et il n’y a donc aucune atteinte à sa personne que de le contraindre à l’exécution. Le transfert de la propriété peut ainsi être prononcé judiciairement lorsque le débiteur refuse de participer à l’acte qui en finaliserait la réalisation, par exemple en matière de vente immobilière. Rappelons toutefois que l’obligation de délivrance qui résulte du contrat de vente consiste en une obligation de faire.

S’agissant des obligations de ne pas faire, l’exécution forcée n’est en elle-même pas réalisable. Lorsqu’une obligation de ne pas faire est avérée, l’atteinte est définitive. En revanche, les tribunaux peuvent ordonner une remise en l’état qui s’apparente à une exécution forcée. Il en va ainsi de l’obligation de ne pas construire : en cas d’inexécution c’est-à-dire de construction, le juge peut ordonner la démolition aux frais du débiteur.

S’agissant des obligations de faire, les solutions sont plus nuancées. En dépit de la lettre de l’article 1142, l’interdiction ne les frappe pas toutes. Tout d’abord, on admet l’exécution forcée de l‘obligation de délivrance, celle-ci n’impliquant pas une action effective du créancier. Il en va différemment des prestations de service proprement dites ; ici, pour leur exécution le débiteur doit intervenir activement. Ceci est totalement impossible lorsqu’il y a prise en compte d’un intuitu personae, prestation d’un acteur par exemple. Seuls les dommages-intérêts sont concevables, donc l’exécution par équivalent. Dans les autres cas (travaux de réparation, de construction…), la réalisation de la prestation peut se passer de l’intervention effective du débiteur puisqu’elle peut être accomplie par un tiers ; c’est pourquoi l’article 1244 permet au débiteur de demander au juge la permission de faire exécuter par un tiers. Dans ce cas, il y a satisfaction en nature du créancier qui obtient la prestation attendue et paiement de substitution du côté du débiteur qui devra payer le tiers exécutant.

Là où l’exécution forcée en nature est possible, ce sont les voies d’exécution qui interviendront avec leurs règles propres.

Section 2 : les incitations au paiement

Loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d’exécution, Section 6 : L'astreinte.

Article 33

Tout juge peut, même d'office, ordonner une astreinte pour assurer l'exécution de sa décision.

Le juge de l'exécution peut assortir d'une astreinte une décision rendue par un autre juge si les circonstances en font apparaître la nécessité.

Article 34

L'astreinte est indépendante des dommages-intérêts.

L'astreinte est provisoire ou définitive. L'astreinte doit être considérée comme provisoire, à moins que le juge n'ait précisé son caractère définitif.

Une astreinte définitive ne peut être ordonnée qu'après le prononcé d'une astreinte provisoire et pour une durée que le juge détermine. Si l'une de ces conditions n'a pas été respectée, l'astreinte est liquidée comme une astreinte provisoire.

Article 35

L'astreinte, même définitive, est liquidée par le juge de l'exécution, sauf si le juge qui l'a ordonnée reste saisi de l'affaire ou s'en est expressément réservé le pouvoir.

Article 36

Le montant de l'astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a rencontrées pour l'exécuter.

Le taux de l'astreinte définitive ne peut jamais être modifié lors de sa liquidation.

L'astreinte provisoire ou définitive est supprimée en tout ou partie s'il est établi que l'inexécution ou le retard dans l'exécution de l'injonction du juge provient, en tout ou partie, d'une cause étrangère.



Article 37

La décision du juge est exécutoire de plein droit par provision.


L’astreinte est une somme d’argent à laquelle le juge condamne le débiteur récalcitrant afin de le forcer à exécuter son obligation. D’origine jurisprudentielle, elle a été consacrée législativement en 1972 et est aujourd’hui régie par la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 (a. 33 s ;). C’est un pouvoir que le juge s’est octroyé avant qu’il lui soit accordé afin de donner du poids à ses décisions : si le débiteur n’exécute pas la condamnation qui lui est faite d’exécuter une obligation, la charge qu’il doit subir est accrue par la condamnation à une somme supplémentaire qu’il doit verser au créancier.

Quant à son évaluation, il faut préciser que cette somme ne se confond pas avec les dommages-intérêts (a. 34), c’est donc une somme qui s’y ajoute, quoiqu’elle soit versée au créancier lui-même. Pour la fixer, le juge est libre. Il faut cependant distinguer d’une part la fixation de l’astreinte de sa liquidation et d’autre part l’astreinte provisoire de l’astreinte définitive.

L’idée sous-jacente à ces distinctions est que l’astreinte est un moyen d’obtenir l’exécution de la décision et non d’enrichir le créancier. En conséquence, autant il est important que l’astreinte soit persuasive lors de sa fixation, autant il est concevable de la réduire lorsque l’exécution a été obtenue. Parfaitement cohérente, cette dichotomie n’en a pas moins des limites puisque si l’astreinte doit être réduite son caractère comminatoire est fortement amenuisé.

La loi prévoit que l’astreinte, sauf précision expresse de la décision de justice, est provisoire. Pour l’évaluation de cette astreinte provisoire, le juge est totalement libre. En revanche, au stade de sa liquidation, le juge tiendra compte du comportement du débiteur et des difficultés qu’il a rencontrées pour l’exécution.

L’astreinte définitive ne peut être prononcée qu’à une double condition : lorsqu’une astreinte provisoire a déjà été prononcée, et si elle prévoit un délai. Cette astreinte doit elle aussi être liquidée car la décision qui la prononce n’est pas sur ce point directement exécutable mais cette liquidation ne peut en modifier le montant. Elle est faite par le juge de l’exécution, à moins que le juge du principal soit encore en charge de l’affaire ou qu’il s’en soit expressément réservé le pouvoir. Malgré le principe de liquidation automatique, l’astreinte définitive peut néanmoins être réduite en tout ou en partie s’il apparaît que l’inexécution ou le retard dans l’exécution provient pour partie ou pour le tout d’un événement extérieur au débiteur (a. 36 al. 3). Ceci réduit nettement l’opposition entre astreinte définitive et astreinte provisoire.

Titre 3 : l’extinction sans paiement effectif

Si l’extinction intervient sans paiement, le créancier n’et pas pour autant toujours négligé. Il faut donc distinguer les hypothèses dans lesquelles il obtient satisfaction et celles dans lesquelles il n’est pas désintéressé.



Chapitre 1 : l’extinction sans satisfaction du créancier


Il y a deux hypothèses dans lesquelles le créancier n’obtient pas satisfaction : en cas de remise de dette, c’est sa volonté qui le justifie, en cas de prescription c’est sa négligence.

Section 1 : la remise de dettes

Section III : De la remise de la dette

Article 1282

  La remise volontaire du titre original sous signature privée, par le créancier au débiteur, fait preuve de la libération.

Article 1283

  La remise volontaire de la grosse du titre fait présumer la remise de la dette ou le paiement, sans préjudice de la preuve contraire.

Article 1284

  La remise du titre original sous signature privée, ou de la grosse du titre, à l'un des débiteurs solidaires, a le même effet au profit de ses codébiteurs.

Article 1285

  La remise ou décharge conventionnelle au profit de l'un des codébiteurs solidaires, libère tous les autres, à moins que le créancier n'ait expressément réservé ses droits contre ces derniers.
  Dans ce dernier cas, il ne peut plus répéter la dette que déduction faite de la part de celui auquel il a fait la remise.

Article 1286

  La remise de la chose donnée en nantissement ne suffit point pour faire présumer la remise de la dette.

Article 1287

  La remise ou décharge conventionnelle accordée au débiteur principal libère les cautions ;  Celle accordée à la caution ne libère pas le débiteur principal ;  Celle accordée à l'une des cautions ne libère pas les autres.

Article 1288

  Ce que le créancier a reçu d'une caution pour la décharge de son cautionnement, doit être imputé sur la dette, et tourner à la décharge du débiteur principal et des autres cautions.


La remise de dette n’est pas définie par le Code civil et son domaine n’est pas clairement établi. Il s’agit du procédé par lequel le créancier décharge volontairement le débiteur de tout ou partie de sa dette.

S’agissant d’un mode d’extinction du lien de droit qui unit créancier et débiteur, il faut l’accord des deux parties, donc un contrat. Quoique l’accord du débiteur semble aller de soi et puisse donc être tacite, il n’en demeure pas moins que la remise de dette ne puisse s’opérer par un simple acte unilatéral du créancier. A la différence du paiement en effet, la remise de dette opère extinction de l’obligation de manière anormale puisque, par hypothèse, celle-ci n’est pas exécutée. On cite pourtant toujours une nuance au cas de remise de dette par legs ; il est alors fait observé que le legs doit lui-même faire l’objet d’une acceptation de la part du débiteur. Une autre particularité résulte aussi des présomptions des articles 1282 à 1284 du Code civil, tirées de la remise de titres attestant de la créance par le créancier ; ces solutions s’expliquent par la présomption de la volonté de remettre la dette.

La question se pose de savoir si la remise de dettes est nécessairement un acte gratuit, donc caractérisé à la fois par l’absence de réciprocité et par l’intention libérale. Les opinions doctrinales divergent mais la majorité des auteurs penche pour une compréhension large du mécanisme.
Cette extension ne semble toutefois pas pouvoir aller jusqu’à englober les accords conclu entre créanciers et débiteurs dans le cadre de procédures collectives,, qu’il s’agisse de celles du droit commercial et du surendettement des particuliers pour lesquelles la jurisprudence a exclu expressément cette analyse : Cass. com., 17 nov. 1992 Cass. civ. 1ère, 13 nov. 1996

Les conditions de validité de la remise de dettes ne présentent pas de particularité notable, ce sont celles des conventions.

Plus intéressantes sont les questions liées à la preuve et aux effets.

Quant à la preuve, elle résulte d’abord des présomptions déjà mentionnées. Celles-ci sont irréfragables ou simples selon que le créancier a remis au débiteur l’original de son titre de créance ou une copie exécutoire de l’acte notarié.

Quant aux effets, il s’agit bien sûr de l’extinction, en tout ou en partie, de la dette. La difficulté concerne l’effet pour les cautions ou les débiteurs solidaires. Pour les débiteurs solidaires, nous avons déjà vu que la remise de la dette leur profitait sauf stipulation contraire expresse du créancier (a. 1285). Quant aux cautions, elles profitent de la remise faite au débiteur tandis que celui-ci ne profite pas de la remise faite à celle-là (a. 1287). Il convient de rappeler que ces règles ne sont pas applicables aux accords conclu entre créanciers et débiteurs dans le cadre de procédures collectives, c’était la question posée dans les arrêts précités de 1992 et 1996.

Section 2 : la prescription

« La prescription est un moyen d'acquérir ou de se libérer par un certain laps de temps, et sous les conditions déterminées par la loi. » Telle est la définition délivrée par le Code civil (a. 2219). Sans nous appesantir sur les controverses quant à l’unicité ou la dualité du mécanisme, rappelons que la doctrine distingue classiquement prescription acquisitive et extinctive. La première concerne les droits réels et ne nous intéresse pas. La seconde consiste à libérer un débiteur par l’écoulement du temps. Quoique la validité de l’obligation ne soit pas mise en cause, après que le délai de prescription est écoulé, on considère l’obligation comme payée et donc le débiteur délivré de ses liens.

Les justifications de cette solution sont divers. Tout d’abord, on fait valoir que le créancier négligent n’a pas à être protégé trop longtemps et que le débiteur ne doit pas être laissé à la merci à perpétuité ; souvenons-nous que notre droit prohiberait les engagements perpétuels. On fait encore valoir que l’inaction du créancier pendant un temps prolongé est un signe de sa volonté de décharger le débiteur de la dette. Finalement, un argument par l’absurde vient trancher définitivement la question : en l’absence de toute prescription, tous les débiteurs, quand bien même ils auraient payés leurs créanciers, seraient continuellement menacés de poursuites contre lesquelles ils devraient se prémunir par des preuves efficaces, même de très nombreuses années après l’extinction effective de leur obligation. Devant l’impossibilité d’une telle société suspicieuse et paperassière, il faut s’en remettre aux bienfaits du temps et de l’oubli que transcrit la prescription dans le monde du droit.

Pour mieux comprendre ce mécanisme, il est nécessaire d’en présenter les conditions de mise en œuvre ainsi que les effets.

§ 1 : les conditions de mise en œuvre de la prescription

Pour qu’une obligation soit prescrite, il faut que le délai en soit écoulé. Pour cela, il faut en connaître la durée, le mode de computation ainsi que les éventuels accidents susceptibles d’en étendre l’étendue.

A) La durée des délais

En dépit des nombreuses exceptions qui y sont portées par des textes spéciaux, le délai de prescription de droit commun est un délai de trente ans (a. 2262). Il vaut surtout en matière contractuelle.

La première exception est en matière commerciale puisque l’article L.110-4.1 C.com. fixe la prescription à dix ans entre commerçants, sauf délais plus brefs.
En matière civile, c’est tout le domaine de la responsabilité extra-contractuelle qui échappe à la prescription trentenaire pour être également soumise à un délai de dix ans (a. 2270). Il en va de même de la responsabilité des constructeurs du fait des dommages liés au gros œuvre (a. 1792) ou de la responsabilité des représentants en justice (a. 2277-1).

Une prescription plus courte, de cinq ans, est prévue pour toutes les créances périodiques. L’article 2277 dispose en effet : « Se prescrivent par cinq ans les actions en paiement :
  Des salaires ;
  Des arrérages des rentes perpétuelles et viagères et de ceux des pensions alimentaires ;
  Des loyers et des fermages ;
  Des intérêts des sommes prêtées,
et généralement de tout ce qui est payable par année ou à des termes périodiques plus courts. »
Ce texte est important en raison de l’étendue de son domaine et de la fréquence de son application. La jurisprudence fait une application assez large de ce texte, l’étendant aux indemnités d’occupation ou aux sommes périodiques dont le montant est variable dès lors qu’elles sont déterminables au jour de leur échéance par des critères objectifs, comme les charges locatives.
Une question demeure incertaine, c’est le sort de l’action en répétition de sommes périodiques indûment versées. En matière contractuelle, la jurisprudence semble être revenue à l’exclusion de l’article 2277 alors que ce texte est déclaré applicable au versement indû de prestations sociales.

Une place à part doit être faite aux « prescriptions courtes » prévues aux articles 2271 à 2273. Fondées sur une présomption de paiement justifiée par l’usage de payer rapidement ces dettes, ces textes ramènent à deux ans ou un an la prescription des honoraires médicaux ou juridiques, les denrées des commerçants…
Doivent encore être mentionnées les délais abrégés de deux ans ou un an pour la responsabilité des constructeurs pour les dommages de second œuvre, pour les actions dérivant du contrat d’assurance ou des baux commerciaux, les actions en Responsabilité des transporteurs…

Ces délais de prescription sont des délais maximum, qui ne peuvent donc être allongés par la volonté des parties. En revanche, celles-ci ont toujours la faculté de le réduire à la condition que le délai permette toujours au créancier d’agir. Cette faculté de réduction est toutefois écartée lorsque les rapports des parties sont par trop déséquilibrés ; c’est le cas en matière de contrat d’assurance, de prêt à la consommation…

B) La computation des délais

Le point de départ du délai est presque aussi variable que sa durée. Il est toutefois possible d’établir quelques règles de principe.

Il convient normalement que la créance soit exigible pour que le délai commence à courir, sans quoi le créancier ne pourrait agir en justice. Ainsi, le délai ne court que du terme ou de la réalisation de la condition pour les obligations à terme ou conditionnelles.

Cette règle ne vaut toutefois pas pour les obligations non liquides, c’est-à-dire dans les hypothèses où le créancier n’a qu’une obligation de réparation dont le montant reste à déterminer. Dans ces hypothèses, le point de départ est généralement le jour de la réalisation de l’événement qui a donné lieu au dommage ou du jour de la réalisation du dommage lorsque celui-ci n’est pas concomitant de celui-là.

Quant au mode de calcul du délai lui-même, les règles sont cette fois uniformes. Le délai commence à courir du jour suivant son point de départ à «zéro heures car on ne tient compte que du nombre de jours et pas des heures. Pareillement, le délai s’achève le dernier jour à minuit.

C) L’allongement des délais

L’augmentation du délai peut résulter de deux mécanismes, la suspension et l’interruption.

L’interruption consiste dans l’arrêt du court de la prescription dont le délai recommence à courir à partir de zéro. Lorsqu’une interruption intervient, la partie du délai déjà écoulé est comme anéantie, le temps de la prescription recommence dans son entier.

Si le délai est ainsi augmenté, c’est qu’une des causes qui justifie la prescription fait défaut. Autrement dit, soit le créancier ne fait pas preuve d’inaction, soit la présomption d’extinction n’est plus tenable.
Ainsi, il y a interruption lorsque le créancier donne une preuve officielle de la réaffirmation de son droit ; aus termes de l’article 2244, interrompent la prescription la citation en justice (à moins qu’elle ne soit suivie d’un désistement d’instance), une signification de saisie, un commandement de payer. Une lettre recommandée ne peut en principe interrompre la prescription sauf en cas de disposition particulière (en matière d’assurance par exemple).
Il y a encore interruption lorsque le débiteur reconnaît être débiteur ce qui assure de l’existence de la dette, c’est l’hypothèse de la reconnaissance de dette.

Une particularité doit être mentionnée à propos des prescriptions courtes des articles 2271 à 2273. Non seulement elles sont susceptibles d’interruption mais encore d’interversion. Lorsqu’il y a interversion, le délai repart de zéro comme pour l’interruption mais, en plus, le court délai d’origine est transformé en délai de droit commun, autrement dit en délai trentenaire.
L’interversion a lieu dans les cas prévus à l’article 2274, c’est-à-dire l’arrêté de comptes, la cédule…, tous actes qui mettent en cause le fondement présomptif de ces prescriptions.

La suspension n’a pas la même force que l’interruption car son fondement est différent. Elle n’entraîne pas remise à zéro du compteur du délai, elle se contente d’en arrêter le déroulement durant un temps pour le laisser repartir là où il en était lorsque s’est produite la cause de la suspension. Ici, il ne s’agit pas en effet de tirer les conséquences d’une action du créancier mais plutôt de le protéger contre les circonstances qui l’empêchent d’agir.
La loi prévoit limitativement les causes de suspension : au profit de l’incapable, entre époux, au profit de l’héritier bénéficiaire pour les droits qu’il détient contre la succession.
Il faut préciser que la prescription des créances périodiques comme les prescriptions courtes ne sont pas susceptibles de suspension (a. 2278).

Un mot doit être dit des délais préfix. Il s’agit de délais, courts, spécialement prévus par la loi dans certaines hypothèses, pour lesquels il n’y a traditionnellement ni interruption ni suspension. Un délai préfix classique est par exemple le bref délai de l’article 1648 pour l’action en garantie des vices cachés. Toutefois, L’absence d’interruption a été supprimée par la loi du 5 juillet 1985. La jurisprudence n’est toutefois pas toujours très nette dans son application, pas plus que pour l’impossibilité de la suspension.

Par ailleurs, il faut encore relever le maintien de la règle « contra non valentem » qui, dans l’ancien droit, permettait au juge de fixer lui-même les modalités de la prescription. En dépit de la lettre de la loi, la jurisprudence en a réintroduit quelques éléments. Ainsi, par une interprétation audacieuse de l’article 2251, qui dispose que « La prescription court contre toutes personnes, à moins qu'elles ne soient dans quelque exception établie par une loi », la jurisprudence estime que des causes de suspension non prévues par la loi sont concevables dès lors qu’elles ne sont pas liées à la personne du créancier : force majeure ayant empêché le créancier d’agir notamment.

§ 2 : les effets de la prescription

L’effet de la prescription est simple, le débiteur n’est plus tenu de payer la dette. On se souvient toutefois que le lien de droit laisse des traces puisque, en cas de paiement, le débiteur ne pourrait pas répéter les sommes versées (a. 1235). La question s’est ainsi posée de savoir si la prescription faisait disparaître le droit de créance ou l’action du créancier. Les intérêts pratiques sont limités et la doctrine diverse.

La prescription est un bénéfice pour le débiteur qui peut y renoncer. Pour cela, des conditions doivent être remplies : tout d’abord la prescription doit être acquise, c’est-à-dire que le délai de prescription doit être écoulé, d’autre part le débiteur doit avoir la libre disposition de ses droits.

Un cas particulier doit encore être mentionné, celui des courtes prescriptions. En effet, le fondement de cette prescription étant une présomption de payer, il est permis au créancier de déférer un serment au débiteur : si celui-ci prête serment qu’il a payé, la prescription est acquise ; s’il ne le fait pas, il perd le bénéfice de la prescription et est condamné à payer (a. 2275).

Chapitre 2 : l’extinction avec satisfaction indirecte du créancier


S’il y a extinction sans paiement proprement dit, cela ne se fait pas au détriment du créancier. C’est l’hypothèse particulière dans laquelle celui-ci, sans recevoir de prestation ou de somme d’argent, obtient satisfaction par compensation ou confusion.

Section 1 : la compensation

Lorsque le débiteur est créancier de son propre créancier, il y a une certaine complication, voire une injustice, à le contraindre à payer sa dette alors qu’il devra ensuite réclamer le paiement de sa propre créance. C’est dans cette hypothèse que peut intervenir la compensation. Elle constitue tout à la fois un mode simplifié de paiement et une sûreté pour le créancier solvable qui, grâce à elle, évite le risque de payer sa dette sans recevoir paiement de sa créance. Toutefois, elle ne peut intervenir de n’importe quelle façon. La loi en définit les contours et, aux côtés de cette compensation légale, d’autres formes sont apparues qu’il faudra également présenter.

§ 1 : la compensation légale

Voyons-en successivement les conditions et les effets.

A) Les conditions de la compensation

Pour qu’il y ait compensation, il faut d’abord évidemment qu’il y ait deux dettes et créances réciproques entre les deux mêmes personnes mais cela ne suffit pas. Il faut encore que ces créances soient fongibles. Ceci exclut absolument les créances de corps certains et de choses de genre différent. Cela réduit de fait la compensation aux obligations de donner une somme d’argent.

Les créances doivent encore être liquides et exigibles. La compensation constituant un double paiement, ces conditions ne peuvent surprendre.
Elles doivent aussi être disponibles. Ne peuvent donner lieu à compensation les créances insaisissables, pas plus que les créances qui font déjà l’objet d’une saisie de la part d’un tiers, voire du créancier lui-même (a. 1298).

Lorsque ces conditions sont remplies, certaines créances sont expressément écartées du jeu de la compensation. Il en est ainsi de la créance de restitution de l’objet volé ou déposé (a. 1293). Il en va également de la créance de salaires qui ne peut se compenser qu’avec un nombre très limité de créances relatives aux outils de travail (a. L.114-1 C.trav.) ainsi que de la créance d’impôt.

Une place à part doit être faite aux hypothèses de procédure organisée de règlement des dettes dans lesquelles les paiement sont souvent interdits. Il en va ainsi du paiement des créances antérieures à l’ouverture de la procédure lorsque celle-ci est ouverte en cas de redressement liquidation judiciaire (a. L.621-24 C.com.). En conséquence, si les conditions pour que la compensation opère ne sont réunies qu’après l’ouverture de la procédure, la compensation ‘na pas lieu ; il en va différemment lorsque ces conditions sont réunies avant le jugement d’ouverture puisqu’alors les paiements n’étaient pas interdits. En tout état de cause, une exception à l’impossibilité est admise lorsque les créances en cause remplissent une condition supplémentaire, la connexité, à la condition toutefois que la créance objet de la compensation ait été régulièrement déclarée à la procédure.
Deux créances sont dites connexes lorsqu’il y a entre elles un lien de proximité très particulier. Il en est ainsi lorsqu’elles résultent d’un même contrat. Il semble en être également ainsi lorsque, issues de contrats distincts, ces contrats font suite à une même convention cadre.

B) Les effets de la compensation

L’effet central de la compensation est l’extinction de l’obligation par paiement. Puisqu’il y a paiement, les conséquences normales s’en produisent. Tout d’abord, avec elle s’éteignent les garanties qui l’accompagnaient. Ensuite, s’il y avait plusieurs dettes qui ne sont pas toutes éteintes, les règle relatives à l’imputation du paiement s’appliqueront pour déterminer lesquelles seront éteintes.

Plus spécifiques sont les modalités du paiement. L’article 1290 prévoit en effet qu’il s’opère automatiquement, sans même que les parties n’aient à intervenir. Dès que les conditions de la compensation légale sont réunies, la compensation a lieu de plein droit ; même si elle ne sera constatée qu’ultérieurement à la demande de l’une ou l’autre des parties, elle ne s’opèrera pas à cette date mais bien au jour où les conditions étaient remplies. C’est la raison pour laquelle la compensation peut opérer en procédures collectives si les conditions en étaient réunies avant le jugement d’ouverture.

Cette automaticité n’est toutefois pas poussée à son terme et le rôle du créancier réapparaît puisque la compensation doit être invoqué par le créancier lui-même. Elle ne pourrait l’être par le juge d’office qui, en l’absence d’exception soulevée par le créancier, devra le condamner à payer sa propre dette. Elle ne peut davantage l’être par les codébiteurs solidaires du créancier qui peut en exciper. Quant à ce créancier, il peut encore y renoncer, même tacitement, quoique cette renonciation ne permette pas d’éviter l’extinction des sûretés accessoires à la créance (a. 1299).
Pour expliquer ces différences, il faut admettre que l’automaticité de la compensation est avant tout un avantage au profit du créancier. Certains auteurs préfèrent d’ailleurs substituer à cet idée d’automaticité celle de rétroactivité : mise en oeuvre par le créancier, la compensation jouerait rétroactivement au jour où les conditions en ont été réunies.

§ 2 : les autres formes de compensation

Il s’agit de la compensation conventionnelle et judiciaire.



A) La compensation conventionnelle

Celle-ci est le fruit de la liberté des conventions. Les parties peuvent décider de faire jouer la compensation dans des situations où les conditions légales ne sont pas réunies, par exemple l’exigibilité ou la fongibilité des créances. Cette possibilité a évidemment pour borne les règles impératives. Ainsi en va-t-il des procédures collectives durant lesquelles il ne peut être renoncé à un terme pour opérer compensation d’une créance non exigible (a. L.621-107 C.com.).

B) La compensation judiciaire

Il s’agit d’un pouvoir du juge de prononcer la compensation dans des hypothèses où les conditions légales ne sont pas remplies. C’est tout d’abord le cas des créances non liquides : le juge liquide la créance afin que la compensation puisse se réaliser. C’est encore le cas en cas de restitution d’objet volé auquel cas le juge s’est reconnu la possibilité de prononcer la compensation au-delà de la lettre de la loi.

La connexité est encore un moyen utilisé par le juge pour parvenir à la compensation ; c’est notamment le cas lorsqu’une créance n’est pas liquide ou exigible.

Section 2 : la confusion

Lorsqu’une personne est créancière ou débitrice d’une autre qui vient à disparaître pour se confondre avec elle-même, il semble plus simple d’en tirer les conséquences et d’éteindre l’obligation. C’est l’objet de la confusion régie par les articles 1300 et 1301. Cette confusion des deux personnes ne se produit pas couramment : cela correspond à l’hypothèse de l’héritier qui était débiteur du défunt dont il hérite ; ce peut également être le cas d’une société qui est la continuatrice d’une autre société disparue, par absorption notamment. Dans ces situations, une même personne juridique a la double qualité de créancier et de débiteur pour la même obligation.

L’effet juridique de la confusion est discutée. Certains estiment que l’obligation est éteinte, d’autres que son exécution est rendue impossible. Ce qui est certain, c’est que la personne perd la qualité de créancier et de débiteur. Pourtant, l’existence de l’obligation n’est pas totalement niée par le droit qui en tire des conséquences : prise en compte de la créance dans l’évaluation de la succession notamment.




Troisième partie : la transformation de l’obligation


Chapitre 1 : la modification de l’obligation

Section 1 : le cadre général de la modification de l’obligation

La modification de l’obligation est une technique récemment mise en lumière. Même si elle ne fait que rendre compte d’usages plus anciens de façon systématique, elle ne réussit que petit à petit à pénétrer les esprits. Il s’agit donc presque encore d’une notion prospective.

La notion de modification de l’obligation résulte d’une idée simple : dans la vie d’une obligation, il arrive que le débiteur et le créancier s’entendent pour en modifier des éléments, par exemple le terme ou le lieu d’exécution. Lorsque le changement n’est pas trop important, faut-il parler de disparition de l’obligation ancienne et naissance d’une obligation nouvelle (novation) ou n’est-il pas plus simple de concevoir que l’obligation originelle demeure même si elle a été modifiée. Au lieu d’avoir deux obligations successives, il n’y aurait qu’un seul lien de droit dont l’objet pourrait avoir évolué quelque peu avant son extinction.

Toute la question est alors de savoir quand l’obligation reste la même et quand elle a tellement changée qu’elle n’est plus la même, qu’il y en a une nouvelle. En effet, si les parties décident de modifier des éléments fondamentaux du lien qui les unissait, il n’est pas certain qu’on puisse encore parler de modification de l’obligation.

Il est ainsi certain qu’il n’y a pas simple modification de l’obligation lorsque c’est une des deux parties qui a changé, le lien de droit lui-même n’est plu le même et il y a donc nécessairement naissance d’une nouvelle obligation.
Selon le Professeur Alain GHOZI, à qui on doit la systématisation de la modification de l’obligation, outre le changement de partie, c’est le changement de cause de l’obligation qui entraînerait la naissance d’une nouvelle obligation : dans la mesure où la satisfaction du créancier ne serait plus la même après le changement qu’avant, on ne pourrait pas parler d’une même obligation. Finalement, il n’y aurait changement de l’obligation qu’au cas où le changement d’objet ne s’accompagnerait pas d’un changement de cause.
Cette analyse nous semble restrictive et il est permis de se demander si un domaine plus large ne peut pas être admis pour la modification de l’obligation, au moins tant qu’il n’y a que changement dans la prestation. En tout état de cause, le simple changement dans les modalités d’exécution de l’obligation constitue certainement une simple modification de l’obligation.

Mais quelles sont les conséquences de l’analyse en modification de l’obligation ? L’intérêt du maintien de l’obligation d’origine tient à la possibilité de conserver tous les accessoires de celle-ci. Ainsi, toutes les clauses qui réglementaient l’exécution de l’obligation, les conséquences de l’inexécution…, continuent d’être applicables après la modification. Il n’est donc pas nécessaire de prévoir à nouveau ces points, à moins que la nouvelle prestation soit incompatible avec ce qui était initialement prévu. Par ailleurs, les garantie qui assortissaient l’obligation dès l’origine continuent de pouvoir s’appliquer alors qu’elles devraient disparaître si l’obligation elle-même disparaissait pour laisser place à la nouvelle.

En dépit de ses avantages, cette nouvelle conception a du mal à trouver sa place dans notre droit. Une institution généralement rattachée à ce mécanisme est elle vivace, il s’agit de la dation en paiement.

Section 2 : le cas particulier de la dation en paiement

La dation en paiement est le fait de fournir autre chose que ce qui était dû aux termes de l’obligation créée entre les parties : la fourniture d’une 609 d’occasion à la place de la 206 neuve devenue indisponible, le fait de faire la plonge au lieu de payer l’addition… Ce mécanisme est très ancien, il remonte au droit romain. Il soulève toutefois des difficultés quant à son domaine et quant à ses effets.

§ 1 Le domaine de la dation en paiement

La dation en paiement consiste traditionnellement en la fourniture d’un bien en lieu et place de la prestation originairement convenue. Cela suppose évidemment l’accord du créancier puisque l’article 1243 du Code civil déclare qu’il ne peut être contraint d’accepter un autre paiement que la chose convenue. Pour autant, des débats ont lieu pour savoir si la nouvelle chose convenue peut être autre que la remise d’une chose. De nombreux auteurs y son défavorables mais la Cour de cassation a apporté un élément de réponse en 1974 en affirmant « qu'il y a dation en paiement (…) lorsqu'il est remis au créancier autre chose que l'objet même de la dette » : Cass. ass. plén., 22 avr. 1974
Il ressort de l’arrêt que la dation est ainsi applicable aux hypothèses de transfert de la propriété d’un immeuble à construire même si la remise matérielle n’est pas immédiate. Mais la question demeure de savoir si la remise peut comprendre l’exécution d’une prestation, exécuter des travaux par exemple.

Aucune solution n’a non plus été dégagée de façon unanime pour déterminer la nature de la dation en paiement. Certains y voient une vente, le prix de vente se compensant avec la dette que la remise de la chose éteint. D’autre y voient une novation et donc l’extinction d’une obligation avec naissance d’une nouvelle. D’autres enfin insistent davantage sur l’aspect final de l’opération, à savoir le paiement de la dette et assimilent donc la dation en paiement à un paiement. Cette dernière solution est sans doute préférable mais elle néglige le changement que la dation produit dans l’obligation, c’est pourquoi nous préférons parler de modification de l’obligation aux fins de paiement.

Reste à déterminer quelles sont les effets de la dation en paiement.

§ 2 Les effets de la dation en paiement

L’effet attendu de la dation en paiement est l’extinction de l’obligation dans la mesure où celle-ci vaut paiement. Toutefois, des difficultés sont susceptibles de se poser, soit parce que le paiement est finalement remis en cause par un tiers, soit parce que la dation en paiement intervient dans une période de difficultés pour le débiteur.

Il est tout d’abord possible que la dation en paiement soit remise en cause parce qu’elle n’était pas valable, par exemple parce que le débiteur n’était pas le véritable propriétaire de la chose qu’il a donnée en paiement. La question se pose alors de savoir si le débiteur doit en revenir à l’exécution de la prestation originelle. La question est discutée mais si on retient l’explication par la modification de l’obligation il est préférable de s’en tenir à la dernière prestation convenue entre les parties et de traiter le débiteur comme un débiteur n’ayant pas exécuté sa prestation.
Dans ce cas, le Code prévoit au moins avec certitude que la caution qui garantissait l’obligation est déchargée, même si la dation en paiement est remise en cause.

Si la dation en paiement intervient dans une période de difficultés du débiteur, ce sont les règles et l’esprit des procédures collectives qui vont s’appliquer. Durant ce que l’on appelle la période suspecte, qui vient juste avant l’ouverture d’une procédure de redressement liquidation judiciaire, les paiements anormaux sont interdits car il est craint que le débiteur ne cherche à avantager certains de ses créanciers alors qu’un but des procédures collectives est le traitement égal de tous les créanciers. En conséquence, la dation en paiement peut être remise en cause.

Finalement, cette institution originale du droit des obligations offre un exemple utile de modification de l’obligation. Nous aurons confirmation qu’elle ne se rattache pas à la novation en l’étudiant plus précisément.

Chapitre 2 : la novation


Section II : De la novation

Article 1271

  La novation s'opère de trois manières :
  1º Lorsque le débiteur contracte envers son créancier une nouvelle dette qui est substituée à l'ancienne, laquelle est éteinte ;
  2º Lorsqu'un nouveau débiteur est substitué à l'ancien qui est déchargé par le créancier ;
  3º Lorsque, par l'effet d'un nouvel engagement, un nouveau créancier est substitué à l'ancien, envers lequel le débiteur se trouve déchargé.

Article 1272

  La novation ne peut s'opérer qu'entre personnes capables de contracter.

Article 1273

  La novation ne se présume point ; il faut que la volonté de l'opérer résulte clairement de l'acte.

Article 1274

  La novation par la substitution d'un nouveau débiteur peut s'opérer sans le concours du premier débiteur.

Article 1275

  La délégation par laquelle un débiteur donne au créancier un autre débiteur qui s'oblige envers le créancier, n'opère point de novation, si le créancier n'a expressément déclaré qu'il entendait décharger son débiteur qui a fait la délégation.

Article 1276

  Le créancier qui a déchargé le débiteur par qui a été faite la délégation, n'a point de recours contre ce débiteur, si le délégué devient insolvable, à moins que l'acte n'en contienne une réserve expresse, ou que le délégué ne fût déjà en faillite ouverte, ou tombé en déconfiture au moment de la délégation.

Article 1277

  La simple indication faite, par le débiteur, d'une personne qui doit payer à sa place, n'opère point novation.
  Il en est de même de la simple indication faite, par le créancier, d'une personne qui doit recevoir pour lui.

Article 1278

  Les privilèges et hypothèques de l'ancienne créance ne passent point à celle qui lui est substituée, à moins que le créancier ne les ait expressément réservés.

Article 1279

Lorsque la novation s'opère par la substitution d'un nouveau débiteur, les privilèges et hypothèques primitifs de la créance ne peuvent point passer sur les biens du nouveau débiteur. Les privilèges et hypothèques primitifs de la créance peuvent être réservés, avec le consentement des propriétaires des biens grevés, pour la garantie de l'exécution de l'engagement du nouveau débiteur.

Article 1280

  Lorsque la novation s'opère entre le créancier et l'un des débiteurs solidaires, les privilèges et hypothèques de l'ancienne créance ne peuvent être réservés que sur les biens de celui qui contracte la nouvelle dette.

Article 1281

  Par la novation faite entre le créancier et l'un des débiteurs solidaires, les codébiteurs sont libérés.
  La novation opérée à l'égard du débiteur principal libère les cautions.
  Néanmoins, si le créancier a exigé, dans le premier cas, l'accession des codébiteurs, ou, dans le second, celles des cautions, l'ancienne créance subsiste, si les codébiteurs ou les cautions refusent d'accéder au nouvel arrangement.

La novation était le seul mode connu du droit romain pour parvenir à la transformation de l’obligation. Elle y avait un usage important puisqu’elle était aussi le seul moyen de parvenir à un transfert de l’obligation par le jeu de la novation par changement de débiteur. Cette enracinement explique sans doute sa vivacité dans notre droit. Quoique certains auteurs contestent aujourd’hui son utilité en raison de l’existence d’autres mécanismes tels que la cession de créance, la dation en paiement, la délégation…, l’institution demeure vivace.
Sa spécificité tient à ce que la transformation consiste dans la disparition d’une obligation accompagnée de la naissance d’une nouvelle qui vient prendre sa place. Il y a plus que modification. Ceci confère à la novation une place à part qui se retrouve à travers les conditions de sa réalisation et ses effets.



Section 1 : Les conditions de la novation

La novation résulte d’un contrat et est donc soumise aux conditions générales de validité des conventions. En outre, comme elle consiste en l’extinction de l’obligation ancienne et la naissance d’une obligation nouvelle, l’ancien créancier doit avoir le pouvoir de disposer de son droit et le nouveau débiteur celui de s’engager. Plus spécifiquement, la novation suppose l’existence de deux obligations et l’intention d’éteindre l’une pour lui substituer l’autre, l’intention de nover.

Il faut tout d’abord une obligation à nover, celle-ci doit donc exister et être valide ; la novation d’une obligation sous condition résolutoire est ainsi possible tant que la condition ne s’est pas réalisée.

Il faut ensuite création d’une obligation nouvelle. Il faut donc que la nouvelle obligation soit valide sous peine de quoi la novation n’aurait pas lieu et l’obligation ne disparaîtrait pas. Mais il faut aussi que cette obligation soit nouvelle, donc différente de l’obligation ancienne. L’article 1271 précise trois hypothèses dans lesquelles la novation peut intervenir : nouvelle dette entre les mêmes parties, changement de créancier, changement de débiteur. On regroupe généralement les deux dernières hypothèses dans la novation par changement de l’une des parties. En revanche, la première hypothèse consiste en réalité en un changement d’un élément essentiel de l’obligation, à savoir son objet ou sa cause.

La novation par changement de l’une des parties se rapproche de la cession de créance ou de dette. Le but de l’un et l’autre mécanismes sont identiques : dans les deux cas, il y a substitution d’un créancier ou d’un débiteur.
Des différences fondamentales les distinguent cependant :
- dans la novation il faut le consentement des deux parties au rapport originaire (les anciens créancier et débiteur)ce qui n’est pas le cas pour la cession qui ne suppose pas le consentement du débiteur cédé ;
- seule la novation consiste en la substitution d’un rapport d’obligation à un autre tandis que la cession consiste précisément en la circulation d’un rapport d’obligation qui subsiste quoique entre des personnes différentes.

La novation par changement d’objet ou par changement de cause est très différente, elle se rapproche de la modification de l’obligation. Elle s’en distingue toutefois (comme elle se distingue de la cession de créance) en ce qu’il y a extinction de l’obligation ancienne et naissance d’une obligation nouvelle. La question se pose de savoir si la novation peut porter sur un changement des modalités de l’obligation, les auteurs hésitant à parler de novation alors qu’e le changement est mineur. La jurisprudence semble refuser la qualification de novation quand bien même les parties auraient manifesté l’intention de nover.
La novation pour changement d’objet se rapproche plus précisément de la dation en paiement.
La novation pour changement de cause vise une hypothèse dans laquelle l’objet même de la dette reste inchangé tandis que la cause a seule changé. C’est la situation d’un acheteur qui ne paie pas le prix de vente et pour lequel le vendeur accepte de lui consentir un prêt. On voit que la différence est ténue d’avec la modification de l’obligation, la vente devenant seulement une vente à tempérament. Ce qui change, c’est l’intention de nover.

L’intention de nover est en effet la seconde condition de la novation (a. 1273). Elle ne se présume pas et doit donc résulter de l’acte de novation. Elle doit être certaine mais peut être implicite. Toute convention suppose une volonté déclarée mais ici la preuve de cette intention est particulière : il faut prouver l’intention d’éteindre l’obligation d’origine, de créer une obligation nouvelle et de lier les deux actes qui sont causes l’un de l’autre. On comprend que la complexité de l’opération exige une preuve certaine. L’importance des effets de la novation en fournit une autre explication.

Section 2 : les effets de la novation

L’effet de la novation est connu dans son principe : extinction d’une obligation et naissance d’une nouvelle. Ce mécanisme a pour conséquence que l’obligation nouvelle, quoique liée à l’ancienne, ne bénéficie pas de son régime juridique. Deux effets en découlent.

Le débiteur de l’obligation nouvelle ne peut exciper des exceptions dont celui de l’ancienne pouvait arguer, quand bien même les deux débiteurs seraient la même personne. Tout se passe comme si la novation avait apuré les relations anciennes en même temps qu’elle éteignait l’obligation ancienne.

Les garanties qui assortissaient l’obligation ancienne sont éteintes avec elle et ne sont donc pas utilisables pour l’obligation nouvelle (a. 1278)La volonté contraire des parties est toutefois ici valable ; précisons tout de même que, s’il y a changement de débiteur, les garanties personnelles ou réelles consenties par l’ancien débiteur ne peuvent subsister qu’avec son consentement expresse ; de même les sûretés consenties par un tiers requièrent son consentement.




Quatrième partie : la circulation de l’obligation



Il convient à présent de voir comment l’obligation est susceptible d’être transmise, passer à des tiers pour les faire entrer dans le rapport d’obligation auquel ils étaient au départ étrangers. Des institutions de notre droit ont pour seule fonction de réaliser ce but, céder l’obligation ou le rapport qui en est la source. Mais à côté de ces mécanismes prennent place des procédés plus complexes, remplissant également d’autres fonctions, mais que parviennent également à faire circuler l’obligation. On parle d’un côté de transfert direct de l’obligation, de l’autre de transfert indirect.

Titre 1 : le transfert direct de l’obligation


Le transfert de l’obligation peut consister d’une part en celui de la créance, de l’autre en celui de la dette. Par ailleurs, il est possible de vouloir opérer un transfert plus large, pas seulement d’une dette ou d’une créance, mais d’un ensemble de relations réciproques, c’est-à-dire d’un transfert du contrat lui-même. Voyons successivement ces trois figures.

Chapitre 1 : la cession de créance


Chapitre VIII : Du transport des créances et autres droits incorporels

Article 1689

  Dans le transport d'une créance, d'un droit ou d'une action sur un tiers, la délivrance s'opère entre le cédant et le cessionnaire par la remise du titre.

Article 1690

  Le cessionnaire n'est saisi à l'égard des tiers que par la signification du transport faite au débiteur.
  Néanmoins le cessionnaire peut être également saisi par l'acceptation du transport faite par le débiteur dans un acte authentique.

Article 1691

  Si, avant que le cédant ou le cessionnaire eût signifié le transport au débiteur, celui-ci avait payé le cédant, il sera valablement libéré.

Article 1692

  La vente ou cession d'une créance comprend les accessoires de la créance, tels que caution, privilège et hypothèque.

Article 1693

  Celui qui vend une créance ou autre droit incorporel, doit en garantir l'existence au temps du transport, quoiqu'il soit fait sans garantie.

Article 1694

  Il ne répond de la solvabilité du débiteur que lorsqu'il s'y est engagé, et jusqu'à concurrence seulement du prix qu'il a retiré de la créance.

Article 1695

  Lorsqu'il a promis la garantie de la solvabilité du débiteur, cette promesse ne s'entend que de la solvabilité actuelle, et ne s'étend pas au temps à venir, si le cédant ne l'a expressément stipulé.

Article 1696

  Celui qui vend une hérédité sans en spécifier en détail les objets, n'est tenu de garantir que sa qualité d'héritier.

Article 1697

  S'il avait déjà profité des fruits de quelque fonds, ou reçu le montant de quelque créance appartenant à cette hérédité, ou vendu quelques effets de la succession, il est tenu de les rembourser à l'acquéreur, s'il ne les a expressément réservés lors de la vente.

Article 1698

  L'acquéreur doit de son côté rembourser au vendeur ce que celui-ci a payé pour les dettes et charges de la succession, et lui faire raison de tout ce dont il était créancier, s'il n'y a stipulation contraire.

Article 1699

  Celui contre lequel on a cédé un droit litigieux peut s'en faire tenir quitte par le cessionnaire, en lui remboursant le prix réel de la cession avec les frais et loyaux coûts, et avec les intérêts à compter du jour où le cessionnaire a payé le prix de la cession à lui faite.

Article 1700

  La chose est censée litigieuse dès qu'il y a procès et contestation sur le fond du droit.

Article 1701

  La disposition portée en l'article 1699 cesse :
  1º Dans le cas où la cession a été faite à un cohéritier ou copropriétaire du droit cédé ;
  2º Lorsqu'elle a été faite à un créancier en paiement de ce qui lui est dû ;
  3º Lorsqu'elle a été faite au possesseur de l'héritage sujet au droit litigieux.

La cession de créances consiste, comme son nom l’indique, en la cession d’une créance. Ce mécanisme s’avère très utile en pratique, surtout entre commerçants et, plus largement, entre professionnels. Comme la cession de créances encadrée par le Code civil est relativement lourde et donc inadaptée à la vie des affaires, des régimes dérogatoires ont été élaborés pour répondre à ces besoins spécifiques. Nous envisagerons successivement ces cessions de droit commun et simplifiée.

Section 1 : la cession de créances de droit commun

Très classiquement, nous verrons comment se met en oeuvre cette opération avant d’en présenter les effets.

§ 1 : mise en oeuvre de la cession de créance

La cession de créances suppose pour être mise en œuvre la réunion de conditions mais, plus spécifiquement, c’est sa publicité qui conditionne son succès.

A) Les Conditions.

Les conditions de fond sont plus de logique que d’une détermination technique. La condition essentielle tient à l’existence de la créance. Toutes les créances peuvent être cédées (de somme d’argent ou autres) mais encore faut-il qu’elles existent sans quoi la cession serait dépourvue d’objet. Pour qu’elle existe, il suffit qu’elle soit éventuelle, elle peut évidemment être à terme mais également conditionnelle, elle peut encore être litigieuse. La créance peut même être future.

Quant aux conditions de forme, elles sont inexistantes.

B) La publicité

L’objet de la publicité est double : il s’agit d’une part de s’assurer de l’information du débiteur pour que son paiement se fasse entre les mains du créancier ; il s’agit également d’informer les tiers qui peuvent être intéressés, créanciers du cédant, cessionnaires successifs de la créance… Le pivot de cette information est le débiteur lui-même : le Code civil suppose que les tiers se rapprocheront de lui pour connaître le véritable créancier.

L’article 1690 prévoit ainsi une publicité alternative : soit la signification de la cession au débiteur cédé, soit son acceptation dans un acte authentique. La signification consiste dans un acte d’huissier par lequel le débiteur est averti de la cession. Quant à son acceptation par acte authentique, il ne s’agit en fait que de sa participation à l’acte et non d’un consentement ; cette branche de l’alternative n’est usitée que lorsque la cession se fait elle-même par acte authentique.

La jurisprudence ne fait pas une application rigide de ces textes. Une limite certaine est qu’elle ne considère jamais les formalités comme réunies lorsque le débiteur a une connaissance indirecte de la cession, encore faut-il préciser qu’il en va autrement si le débiteur ou le tiers commet une fraude. En revanche, elle admet le respect de l’article 1690 si l’information s’est faite au cours des actes d’une procédure judiciaire, dans la mesure où l’information est suffisamment précise. De la même manière, les juges admettent l’information du débiteur si son acceptation figure dans un acte sous seing privé au lieu d’un acte authentique mais seulement si le litige est entre le débiteur et le créancier et non si un tiers est en cause ; à son égard, l’information par acte authentique est requise.

Pour finir, il faut indiquer que la formalité de l’article 1690 ne s’applique pas en cas de transmission universelle. Si la créance n’est pas cédée par un acte isolé mais dans le cadre d’une cession générale d’une universalité, il n’est pas nécessaire de procéder à cette publicité. Ceci peut s’expliquer à la fois par un souci de simplicité et par l’idée que la transmission, étant plus générale, sera connue, d’autant que la transmission d’universalité donne parfois lieu à une publicité propre.

§ 2 : les effets

Il faut distinguer les effets qui se produisent entre les seules parties de ceux qui font intervenir des tiers.

A) Les effets entre les parties

Quoique la définition jurisprudentielle du tiers au sens de l’article 1690 inclut le débiteur puisqu’il s’agit de toute personne étrangère à l’acte de cession qui a intérêt à ce que le cédant soit créancier, nous l’envisagerons au titre des parties, sinon à l’acte, du moins à l’opération.

1- Les effets à l’égard du débiteur cédé

L’effet principal est la substitution de la qualité de créancier du cédant au cessionnaire qui acquiert en conséquence toutes les garanties accessoires à la créance ; ainsi, la cession de créance s’accompagne de celle des sûretés (a. 1692). Il peut invoquer toutes les exceptions que le cédant pouvait faire valoir et peut en contre-partie se voir opposer par le débiteur toutes les exceptions que celui-ci pouvait opposer au cédant. Il va de soi que le débiteur cédé ne pourra opposer au cessionnaire des exceptions qui naîtraient de ses relations avec le cédant postérieures à la cession.

Puisque le cessionnaire prend la place du cédant, il ne peut exiger davantage que lui et les modalités de l’obligation subsistent telles que son terme. Pour les mêmes raisons, il peut exiger le paiement de la totalité de la créance, peu important que le prix qu’il a payé au cessionnaire soit inférieur ; l’infériorité du prix est d’ailleurs un des intérêts de l’opération. Il y a toutefois une atténuation à cette solution : si l’obligation cédée est une obligation litigieuse, le débiteur cédé peut faire cesser le litige en payant au cessionnaire le prix et frais qu’il a versés au cédant (a. 1699).

Une question est plus discutée, celle des actions ouvertes au cessionnaire. La doctrine lui accorde toutes les actions en paiement mais les discussions sont plus âpres en ce qui concerne les actions préventives du paiement ainsi que celles en nullité ou en résolution.

Quant au paiement, il doit se faire en principe entre les mains du cédant ou du cessionnaire selon qu’il intervient avant ou après l’accomplissement des formalités de l’article 1690. Après, le cessionnaire est seul créancier et c’est à lui que le débiteur doit payer la dette, tout paiement fait au cédant avant ne le libérerait pas. Avant, la solution devrait être inverse puisqu’il n’a pas encore été dûment informé de la cession ; la jurisprudence lui permet toutefois de se libérer auprès de l’un ou l’autre du cédant ou du cessionnaire.



2- Les relations du cédant et du cessionnaire

La question qui se pose ici est celle des garanties que le cédant doit au cessionnaire, comme dans toute vente. L’article 1693 prévoit qu’elle se limite à l’éviction, c’est-à-dire à l’existence de la créance au jour de la cession. Si la créance venait à disparaître pour une cause postérieure à cette cession, le cédant ne serait pas responsable. Les mêmes garanties, avec les mêmes limites, valent pour les sûretés accessoires de la créance.

Si l’insolvabilité du débiteur n’est pas garantie en principe, elle peut l’être par une stipulation expresse, sans qu’elle puisse jamais atteindre le montant nominal de la créance, elle est limitée au prix de la cession (a. 1694). De plus, sauf stipulation contraire, cette garantie ne couvre l’insolvabilité qu’au jour de la cession et non de l’exigibilité de la créance cédée.

B) Les effets à l’égard des tiers

En cas de cession successive de la même créance à plusieurs cessionnaires, ils se trouvent en concours. Le règlement de ce conflit se fait en fonction, non de la date des deux cessions mais de celle de leur signification : le cessionnaire le plus diligent sera privilégié. Inapplicable aux cessions dispensées de toute publicité (rares), cette solution est alors abandonnée pour en revenir à l’antériorité de la date de cession.

Quant aux créanciers du cédant, la cession ne leur est opposable qu’à partir de leur signification. En conséquence, avant elle, ils peuvent valablement se voir attribuer un gage ou pratiquer une saisie ; en revanche, après la signification, ni l’une ni l’autre de ces opérations ne serait efficace.

Section 2 : la cession simplifiée

D’abord conçue pour le droit commercial, elle a été étendue aux relations entre professionnels.

§ 1 : les cessions simplifiées du droit commercial

Il existe traditionnellement trois types de cession simplifiée en droit commercial : les titres au porteur, les titres nominatifs et les titres à ordre. Avec la dématérialisation des titres, le titre au porteur ne consiste plus qu’en l’inscription sur un compte et se limite donc aux relations incluant un établissement de crédit. Les titres nominatifs supposent la radiation du titulaire originaire et la substitution d’un autre sur le registre prévu à cet effet, il est assez peu employé compte tenu de sa médiocre souplesse. Reste donc surtout les titres à ordre.

Le titre à ordre est un titre en vertu duquel le débiteur qui l’accepte, le tiré, s’engage à payer son créancier primitif ou à tout autre personne qu’il aura désigné. Ces titres consistent essentiellement en la lettre de change, le billet à ordre et le chèque. Ils sont susceptibles de circulation par la voie de l’endossement. Celui-ci consiste pour le créancier primitif, le porteur, à signer au dos de la lettre de change et ainsi de donner l’ordre au débiteur (le tiré) de payer au cessionnaire. A son tour, celui-ci, devenu porteur, pourra endosser le titre à ordre.
On constate que la circulation est particulièrement aisée et rapide. Aucune formalité n’est nécessaire et le débiteur devra s’acquitter entre les mains du dernier porteur.
Outre cet avantage de rapidité, l’endossement des titres à ordre assure une grande sécurité au porteur en raison de la règle de l’inopposabilité des exceptions : le débiteur ne peut faire valoir à l’égard du porteur les exceptions qu’il tien à l’encontre des porteurs précédents. En outre, tous les endosseurs successifs sont solidairement tenus du paiement envers le dernier porteur.
Cette technique commerciale peut être utilisée en dehors de sa sphère naturelle, l’article 1690 n’étant pas d’ordre public et les parties pouvant décider d’un autre mode de transmission des obligations. Celle-ci se révèle parfois inadaptée aux relations civiles et dangereuse pour des contractants faibles, il est donc parfois exclu, notamment en droit de la consommation.

Différente est la situation entre professionnels.

§ 2 : les cessions simplifiées entre professionnels

Sur le modèle de la technique commerciale, la loi du 2 janvier 1981, dite « loi Dailly », a établi un mode simplifié de circulation des créances professionnelles. Son domaine est limité puisqu’il s’agit des opérations de cession ou de nantissement au profit d’établissements de crédit consenties par une personne morale de droit privé ou de droit public ou par une personne physique dans le cadre de son activité professionnelle. Il peut s’agir d’une part d’une opération d’escompte, c’est-à-dire cession d’une créance à terme afin d’obtenir des liquidités immédiates ; il peut également s’agir d’une opération de garantie, les créances étant alors cédées au créancier sans rémunération en garantie du crédit, c’est une sorte de nantissement. Elles sont régies par les articles L.313-23 et suivants du Code monétaire et financier.

La cession s’opère par la remise d’un bordereau comprenant des détails sur la créance ainsi que la mention acte de cession (ou de nantissement) de créances professionnelles et la dénomination de l’établissement de crédit bénéficiaire. Pour que l’acte soit valable, il faut deux éléments essentiels : la signature du cédant et la date inscrite par le cessionnaire.

Comme pour la technique commerciale, la cession est opposable aux tiers sans information du débiteur à la date mentionnée sur l’acte de cession ou de nantissement. Toutefois, conformément aux règles du droit civil, le débiteur conserve la possibilité de se décharger entre les mains du cédant ; pour l’éviter, il est possible au cessionnaire de lui notifier la cession par tous moyens.

Il n’y a pas, comme en droit commercial, d’inopposabilité des exceptions, ce sont les règles du droit civil qui s’appliquent ici. Il n’en va autrement que si le débiteur a accepté la cession et s’est engagé à payer directement le cessionnaire par un acte écrit.

La sécurité du cessionnaire est renforcée par l’obligation solidaire du paiement de la créance par le signataire du bordereau Dailly.

Ce procédé est fréquemment utilisé en raison de sa simplicité. Lorsqu’il ne s’accompagne d’aucune notification ou acceptation par le débiteur, les conflits sont toutefois nombreux entre le cessionnaire et des tiers, notamment entre le cessionnaire d’une créance d’un entrepreneur contre le maître de l’ouvrage et les sous-traitants qui exercent leur action directe contre ce maître de l’ouvrage.

Chapitre 2 : la cession de dette


La cession de dette n’est pas consacrée par notre droit. En dépit des débats nourris dont elle a fait l’objet, notamment au début du XXème siècle sous l’influence de la récente codification allemande, la doctrine continue d’enseigner qu’elle n’est pas possible dans notre droit. Le principe demeure donc celui de l’incessibilité des dettes. Toutefois, devant les impératifs de la pratique, des solutions alternatives ont été adoptées pour parvenir à un résultat, sinon identique, du moins proche.

Section 1 : l’incessibilité de la dette

L’incessibilité de la dette est très fortement ancrée dans notre droit. Toutefois, une importante exception est également reconnue dans le cas des successions et plus largement dans les hypothèses de transmission universelle.

§ 1 Le principe

Dans le plus ancien droit romain, aucune cession de l’obligation n’était possible car l’obligation, lien de droit entre deux personnes, ne pouvait que disparaître lorsque l’une des deux parties sortait du lien. Il n’y avait ni cession de dette, ni même cession de créance. Petit à petit, pour des raisons pratiques, la cession de créance a été introduite : on a considéré que la créance constituait une valeur économique, un bien, et qu’il était donc souhaitable de pouvoir la faire circuler ; en outre, sa transmission ne pouvait pas être nuisible au débiteur, la personne de son créancier étant peu importante pour lui.

Cette évolution s’agissant de la transmission du versant actif de l’obligation n’a pas eu lieu pour son versant passif. La doctrine très majoritaire continue de considérer qu’elle est impossible par principe. La difficulté technique de départ n’a pas changé, à savoir la sortie du lien obligatoire d’une des parties. Mais les raisons qui avaient milité pour passer outre ces difficultés en matière de cession de créance ne vaudraient pas pour la cession de dette. Tout d’abord, la dette n’a aucune valeur économique et ne peut donc être analysée en un bien ; il n’y a donc aucun support pour son éventuel transfert. D’autre part, le changement de débiteur peut être dangereux pour le créancier : celui-ci ne s’est engagé dans le lien de droit qu’en considération de la personne du débiteur (sa solvabilité, son sérieux…) et il ne semble donc pas opportun de permettre le transfert de la dette sans le consentement du créancier.

Des auteurs ont essayé de montrer l’intérêt et la possibilité de réaliser une cession de dette, notamment en se servant de l’exemple du droit allemand. Pour autant, le principe demeure peu contesté. Mais on sait aussi que, spécialement, tout principe connaît ses exceptions.

§ 2 la transmissibilité à titre universel

L’intransmissibilité des dettes a posé un problème important en cas de décès du débiteur, elle conduisait à ce que les créanciers impayés à cette date ne puissent être payés puisque la disparition du débiteur entraîne celle de l’obligation elle-même.

Aux termes d’une lente évolution, il a donc été admis que la dette puisse être transmis dans ce cas. On fonde la solution en invoquant que la dette n’est ici qu’un élément de l’ensemble des biens et obligations du défunt, ce que le droit appelle depuis AUBRY et RAU le « patrimoine ». Il n’y aurait donc pas tant transmission de la dette elle-même que celle du patrimoine. Il n’y aurait donc pas de véritable exception : la dette seule serait intransmissible mais deviendrait transmissible lorsqu’elle n’est que l’élément d’un tout.

De cette solution en matière successorale, il faut don étendre la solution à toutes les transmissions universelles. Cela concerne notamment la personnes morales et leur restructuration : fusion, scission, apport partiel d’actifs. Dans ces hypothèses également, les dettes de la société d’origine devient celle de la société nouvelle.

Mais au-delà de ce domaine particulier, les problèmes posés par l’impossibilité de céder une dette a conduit à trouver des solutions de contournement.

Section 2 : le contournement de l’incessibilité

Comme toujours, ce sont les besoins pratiques qui aiguillonnent la réflexion juridique. Il faut donc commencer par présenter les besoins pratiques principaux pour ensuite indiquer comment ils ont été satisfaits.

§ 1 Les besoins pratiques

Contrairement à ce que l’on pourrait penser de prime abord, l’hypothèse principale de la cession de dette n’est pas le fruit d’une intention libérale. Il y a des cas dans lesquels il est utile de transmettre une dette.
C’est par exemple lorsque le vendeur d’un immeuble est débiteur d’un entrepreneur auquel il avait confié des travaux ; plutôt que de percevoir le prix de vente et de payer les travaux, il peut préférer céder sa dette à l’acheteur qui se chargera de régler les travaux.
Il peut encore s’agir d’un propriétaire tenu d’une obligation de non concurrence ; il est alors souhaitable qu’au cas de vente l’acquéreur se voit transmettre la dette.
Un entrepreneur qui sous-traite une partie des travaux et est débiteur du sous-traitant peut se décharger de sa dette en la cédant au maître de l’ouvrage puisque celui-ci est son propre débiteur.

Dans ces divers cas, la cession de dette répond à un besoin économique, s’insère dans la vie des affaires. Pour y répondre, des procédés connus de notre droit civil sont employés pour pallier l’absence de cession directe de dette.

§ 2 Le recours à des procédés indirects

La première institution à laquelle il est fait appel est la stipulation pour autrui. Bien connue du droit des assurances vie, ce procédé consiste pour un contractant (le promettant) à s’engager vis-à-vis de son cocontractant (le stipulant) à quelque chose qu’il exécutera au profit d’une troisième personne non partie à la convention (le tiers bénéficiaire). Par ce moyen, le promettant peut s’engager à payer la dette du stipulant envers le tiers bénéficiaire en ses lieu et place. Le créancier (tiers bénéficiaire) n’a pas à intervenir au commencement de l’opération mais son acceptation finale sera nécessaire pour qu’un lien de droit existe entre lui et le promettant.

Le deuxième mécanisme utilisé, le plus fréquent en pratique, est la délégation. Avant de l’étudier plus en détail (infra), on peut déjà dire qu’elle consiste en l’opération par laquelle une personne demande à une autre personne de s’engager vis-à-vis de son propre débiteur. A la différence de la stipulation pour autrui, les trois personnes doivent dès l’origine donner leur consentement à l’opération ; en contre-partie, le créancier (délégué) a un droit direct contre celui qui s’est engagé (le délégataire). Il est même possible d’obtenir une libération immédiate du débiteur originel lorsque les parties ont entendu procéder à une délégation dite parfaite.

Tout ceci ne permet pas de réaliser de véritable cession de dette puisque, à un moment ou à un autre, le consentement du créancier cédé est requis. Toutefois, si dans le modèle allemand il existe une véritable cession de dette, celle-ci ne produit tous ses effets que si toutes les parties y ont consenties. Il faut donc éviter tout fantasme, la reconnaissance de la cession de dette n’est pas la réception d’un mécanisme dangereux. Il faudrait intégrer cette idée car les propositions déjà faites en vue d’un rapprochement des droits européens intègrent cette cession de dette à l’allemande.


Si notre droit ignore toujours ce mode de transmission des obligations, il est un mécanisme qui fait l’objet d’un développement plus important, c’est le transfert de la source des obligations : la cession de contrat.

Chapitre 3 : la cession de contrat

La cession de contrat est une notion récente, conçue dans les années 50 mais qui a bénéficié d’une construction systématique fondamentale dans les années 80 grâce aux travaux du Professeur Laurent Aynès. L’idée générale est de transmettre une position contractuelle, de permettre à un contrat dont l’une des parties ne veut plus ou qu’elle ne peut plus assumer de ne pas disparaître mais de se poursuivre avec une autre personne. Ce mécanisme, s’il est incontestablement reconnu par le droit et utilisé n’en laisse pas moins subsister des incertitudes quant à sa mise en œuvre concrète. Pour en saisir la portée et le fonctionnement, il convient donc d’abord de présenter ses traits caractéristiques avant d’esquisser les points saillants de son régime.

Section 1 : les traits caractéristiques de la cession de contrat

Ses traits sont indissociables de l’histoire de la cession de dette, d’abord distinguée des procédés voisins avant d’être mieux cerné grâce aux débats relatifs à sa nature.

§ 1 L’émergence de la notion autonome de cession de contrat

Au cours de cette première phase, la cession de contrat n’a pas été distinguée de la cession des obligations auxquelles il donnait naissance. En conséquence, il a longtemps été pratiquement impossible de concevoir une cession du contrat puisqu’une partie des obligations était incessible, la dette : si la cession de contrat est en fait une cession simultanée et globale des créances et des dettes, tant que la cession des dettes reste impossible une cession globale du contrat n’est pas envisageable. On sait que les tentatives d’acclimatation de la cession de dette ont échoué et ce n’est donc pas de ce côté qu’il faut chercher un début de reconnaissance de la cession de contrat.

Ce début de reconnaissance provient du législateur. Celui-ci en effet, devant les besoins de la pratique, consacra dans des domaines particuliers des cessions de contrat spéciales dès les années 1920. L’exemple le plus connu, toujours très actuel, est sans doute le transfert d’entreprise (consacré par la loi du 19 juillet 1928, aujourd’hui art. L122-12 al. C ;trav.). L’objet de ce texte est d’obliger le repreneur d’une entreprise à poursuivre les contrats de travail que le précédent employeur avait conclu ; ici, les contrats se poursuivent aux mêmes conditions, il y a simplement changement d’un cocontractant.

A partir de ce mouvement législatif, l’institution qui était réclamée par la pratique et que les auteur essayaient de bâtir prenait forme. Mais cela n’était encore possible que par l’effet de la loi, il fallait encore consacrer la possibilité d’obtenir un même résultat dans les domaines non visés par la loi, par la seule volonté des parties.

Ce commencement de construction a été l’œuvre des auteurs. Ils se sont attachés à distinguer la cession de contrat des mécanisme voisins tels que la stipulation pour autrui, la délégation ou le sous-contrat. Ils ont tâché de montrer que, par leur seul consentement, les parties pouvaient faire entrer dans le contrat une personne qui y était d’abord extérieure. Mais ils n’ont jamais abandonné ce que l’on appelle la conception dualiste de la cession de contrat, à savoir la somme de cessions de créance et de cession de dette. Ce nouveau pas sera l’acte de naissance de la conception actuelle.

§ 2 La reconnaissance de la conception moniste de la cession de contrat

C’est essentiellement au Professeur Aynès que cette avancée est due. Il a montré que la cession de contrat était la cession du processus contractuel, du procédé par lequel se créent des obligations, et non la cession des obligations elles-mêmes. La cession du contrat implique la cession de toutes les obligations qui en découlent mais les deux phénomènes ne peuvent être assimilés. C’est ce que l’on appelle la conception moniste de la cession du contrat.

Cette construction repose sur une conception objectivante du contrat, détaché des parties au lien contractuel. Ce détachement est nécessaire pour que la cession soit possible : si le contrat est un lien indissoluble entre deux parties, toute tentative pour concevoir la cession à un tiers dissoudrait le contrat et serait donc vouée à l’échec. Mais le Professeur Aynès va très loin dans cette voie puisqu’il présente cette cession comme indépendante du consentement du contractant cédé. Pour lui, le seul consentement du cédant et du cessionnaire suffiraient à réaliser la cession.

C’est sur ce point que les discussions ont été les plus vives. Nous verrons à travers le régime juridique de la cession que les critiques ont été entendues.

Section 2 : quelques éléments du régime juridique de la cession de contrat

La question essentielle du régime juridique de la cession de contrat est la détermination de ses conditions de réalisation. Sous cet angle, une fois acquise la conception moniste, le problème était de savoir quel consentement exigé. Aux arguments du Professeur Aynès ont été opposés d’autres arguments, liés notamment à l’importance pratique de la personne du cocontractant dans la plupart des contrats, pour refuser la cession automatique.

La jurisprudence s’est montrée sensible à ces arguments et a donc expressément exigé le consentement du cédé : elle a ainsi refusé au cessionnaire d’agir contre le cédé qui n’avait pas consenti à l’opération, lui interdisant donc d’émettre une facture en paiement de fournitures qui avaient été commandées auprès du cédant :

Le consentement du cédé est exigé mais il est admis qu’il peut être donné au moment de la formation du contrat initial. Deux personnes qui contractent ensemble peuvent s’accorder pour que l’une ou l’autre puisse librement se substituer un cocontractant ; dans ce cas, le consentement est donné mais en avance.

Ce point acquis, de nombreuses autres questions restent en suspens qui ne peuvent pour l’instant qu’être évoquées, faute d’avoir trouvé des solutions certaines. Il en est ainsi notamment de la forme de l’information due au cédé en cas de cession en application d’un consentement préalable de celui-ci. Il en est encore ainsi de la question de savoir quelles sont les exceptions que peut opposer le nouveau contractant dès lors qu’elles sont en rapport avec le contrat cédé.

Mais pour bien comprendre ces difficultés, il faut étudier de plus près les opérations juridiques à trois personnes traditionnelles, telles qu’on les trouve notamment dans les hypothèses de transfert indirect de l’obligation.

Titre 2 : le transfert indirect de l’obligation


Il s’agit ici de présenter les mécanismes dans lesquels, quoique accessoire, le transfert de l’obligation intervient, au sein d’une opération complexe aux buts multiples, notamment le paiement. C’est essentiellement le cas de la subrogation personnelle et de la délégation que nous examinerons successivement, dans un ordre croissant de difficultés.

Chapitre 1 : la subrogation personnelle

Paragraphe II : Du paiement avec subrogation

Article 1249

  La subrogation dans les droits du créancier au profit d'une tierce personne qui le paie, est ou conventionnelle ou légale.

Article 1250

  Cette subrogation est conventionnelle :
  1º Lorsque le créancier recevant son paiement d'une tierce personne la subroge dans ses droits, actions, privilèges ou hypothèques contre le débiteur
: cette subrogation doit être expresse et faite en même temps que le paiement ;
  2º Lorsque le débiteur emprunte une somme à l'effet de payer sa dette, et de subroger le prêteur dans les droits du créancier. Il faut, pour que cette subrogation soit valable, que l'acte d'emprunt et la quittance soient passés devant notaires ; que dans l'acte d'emprunt il soit déclaré que la somme a été empruntée pour faire le paiement, et que dans la quittance il soit déclaré que le paiement a été fait des deniers fournis à cet effet par le nouveau créancier. Cette subrogation s'opère sans le concours de la volonté du créancier.

Article 1251

  La subrogation a lieu de plein droit :
  1º Au profit de celui qui étant lui-même créancier, paie un autre créancier qui lui est préférable à raison de ses privilèges ou hypothèques ;
  2º Au profit de l'acquéreur d'un immeuble, qui emploie le prix de son acquisition au paiement des créanciers auxquels cet héritage était hypothéqué ;
  3º Au profit de celui qui, étant tenu avec d'autres ou pour d'autres au paiement de la dette, avait intérêt de l'acquitter ;
  4º Au profit de l'héritier bénéficiaire qui a payé de ses deniers les dettes de la succession.

Article 1252

  La subrogation établie par les articles précédents a lieu tant contre les cautions que contre les débiteurs : elle ne peut nuire au créancier lorsqu'il n'a été payé qu'en partie ; en ce cas, il peut exercer ses droits, pour ce qui lui reste dû, par préférence à celui dont il n'a reçu qu'un paiement partiel.


On se souvient que le paiement peut être réalisé par une personne autre que le débiteur lui-même. Le solvens peut avoir agi par intention libérale mais si tel n’est pas le cas il désirera sans doute réclamer au débiteur véritable ce qu’il a payé pour lui. Le Code civil facilite cette demande par le mécanisme de la subrogation personnelle : la personne qui a payé la dette d’autrui peut, dans certains cas, se voir attribuer les droits du débiteur dont il a acquitté la dette. Ce faisant, il prend la place du créancier désintéressé dans le rapport d’obligation. Quoique le créancier ait été désintéressé, l’obligation n’est pas pour autant éteinte puisque le paiement s’accompagne d’une substitution de créancier. Le créancier désintéressé est appelé le subrogeant tandis que le nouveau créancier est le subrogé.

Cette opération se rapproche par certains aspects de la cession de créance qui opère également substitution de créancier. Toutefois, les conditions de réalisation et les effets de la subrogation personnelle manifestent des différences par rapport à la cession de créance.

La subrogation personnelle n’intervient pas de plein droit. Il faut donc déterminer les hypothèses dans lesquelles elle se produit. Nous pourrons ensuite en envisager les effets.

Section 1 : les cas de subrogation personnelle

Le Code définit tout à la fois les cas dans lesquels les parties peuvent prévoir une subrogation personnelle et ceux dans lesquels elle joue sans manifestation de volonté : c’est la distinction de la subrogation conventionnelle et légale.

§ 1 : la subrogation conventionnelle

Le Code civil distingue deux types de subrogation conventionnelle selon qu’elle provient d’un paiement fait au créancier ou d’un prêt d’argent au débiteur. Cette dernière hypothèse est pratiquement peu fréquente mais devra également être présentée.

A) La subrogation consentie par le créancier

C’est la subrogation la plus courante, une personne paie le créancier en lieu et place du débiteur et le créancier lui transmet ses droits à l’encontre de ce dernier. Trois conditions doivent être réunies pour que la subrogation ait lieu :
Le créancier doit consentir expressément à la subrogation, la subrogation ne peut être tacite ;
La subrogation doit intervenir au moment du paiement dont elle est l’accessoire, elle ne peut être consentie à l’avance et ne vaudrait dans cette hypothèse que cession de créance, elle ne peut davantage l’être après le paiement puisque celui-ci a éteint l’obligation ;
La subrogation ne peut intervenir que si le paiement a été réalisé par le subrogé lui-même et non par le débiteur, solution ancienne critiquée car l’origine des fonds semble beaucoup plus importante.

L’avantage principal de la subrogation personnelle sur la cession de créance tient à ce que, pour celle-ci, aucune mesure de publicité n’est imposée. Le créancier étant désintéressé, l’opération ne présente aucun danger pour ses ayant droit. En revanche, il n’est pas inutile pour le subrogé d’informer le débiteur, par quelque moyen que ce soit, pour éviter que, de bonne foi, il ne paie le subrogeant, éteignant ainsi le rapport d’obligation et faisant perdre au subrogé tous les avantages qu’il escomptait.

La preuve de la subrogation obéit aux règles classiques. Elle constitue un acte juridique et doit donc se prouver par écrit au-delà de 750 euro, sauf en matière commerciale. Elle doit, pour être opposable aux tiers, avoir date certaine. Souvent, la quittance que le créancier remet au solvens contient le consentement à la subrogation, on l’appelle une quittance subrogative.

Un des cas importants de subrogation conventionnelle consiste dans l’affacturage. Il s’agit d’une opération par laquelle une personne (factor, ou affactureur) paie à un commerçant ou industriel ses factures, moyennant rémunération, en échange de quoi il bénéficie de la subrogation personnelle. Ceci évite au commerçant les démarches et risques de recouvrement de ses factures. A la différence du cessionnaire, le factor n’est pas tenu d’effectuer des mesures de publicité.

B) La subrogation consentie par le débiteur

Ici, le débiteur paie lui-même la dette mais avec des fonds empruntés ; l’intérêt de la subrogation est de conférer au prêteur les garanties dont disposait le créancier à l’encontre du débiteur. Cette opération est parfois analysée comme exorbitante parce qu’elle permet au débiteur de réaliser la subrogation sans l’intervention du créancier, ce qui équivaut à une circulation de la créance sans le consentement de son propriétaire. Quoiqu’il en soit, les formes de cette subrogation sont suffisamment strictes pour assurer la protection de toutes les parties.

Pour que cette subrogation consentie par le débiteur aboutisse, il faut impérativement qu’elle soit faite par acte authentique. Par ailleurs, l’acte doit contenir une double mention d’origine : destination des fonds empruntés, origine des fonds remis en paiement.

La condition de solennité de l’acte de subrogation conduisait à ce qu’elle soit fréquente dans les ventes immobilières pour renforcer les garanties du prêteur de deniers ; les besoins en sont moins pressants depuis qu’ils se sont vus reconnaître un privilège particulier. Il n’en va pas de même dans le domaine des ventes de fonds de commerce où elle est donc encore fréquente.

§ 2 : la subrogation légale

La particularité de la subrogation légale est qu’elle intervient de plein droit, sans qu’aucune des parties n’ait à manifester une quelconque volonté. Le Code civil (a. 1251) prévoit quatre hypothèses dans lesquelles celle-ci intervient mais des textes spéciaux les ont multipliées.

A) Les cas de subrogation définis par le Code civil

Le premier cas est celui d’un créancier qui désintéresse un autre créancier du même débiteur lorsque le créancier désintéressé lui était préférable à raison de ses privilèges ou hypothèques. Un créancier chirographaire paie un créancier disposant d’une sûreté réelle ou un créancier disposant d’une telle sûreté paie un créancier d’un meilleur rang ; il bénéficiera du rang du créancier désintéressé.

Le deuxième cas consiste dans le paiement des créanciers hypothécaires par l’acheteur dudit immeuble. Au lieu de payer le prix au vendeur, l’acheteur désintéresse les créanciers hypothécaires sur l’immeuble ; il acquiert ainsi leur droit avec le même rang. Cette situation est intéressante si le prix d’achat n’a pas suffi à désintéresser tous les créanciers hypothécaires ; les créanciers impayés pourront faire vendre l’immeuble mais les droits acquis par l’acheteur lui permettront de les primer sur le prix de l’immeuble.

La troisième hypothèse (le 4° de l’article 1251) consiste dans le paiement par l’héritier ayant accepté sous bénéfice d’inventaire des créanciers de la succession sur ses deniers personnels. Le successeur bénéficiaire n’est pas tenu de payer les créanciers successoraux sur ses biens personnels ; s’il le fait, il bénéficiera de leurs droits avec leurs garanties à l’encontre de la succession.

La quatrième hypothèse (le 3° de l’article 1251) est beaucoup plus générale. Il s’agit du paiement réalisé par un débiteur tenu avec d’autres ou pour d’autres. . Cela vise notamment tous les codébiteurs pour leurs recours internes. La jurisprudence l’a même étendu au débiteur qui paie une dette dont il n’est pas le débiteur définitif ; il en est ainsi du commissionnaire en douane qui paie l’administration fiscale et qui bénéficie de son privilège pour agir contre le propriétaire des marchandises importées.

B) Les cas de subrogation définis par des textes spéciaux

L’évolution de notre droit est dans le sens de la multiplication des garants dans tous les domaines dans un souci de protection de créanciers particulièrement fragiles. Pour protéger les garants eux-mêmes, la loi leur confère souvent la subrogation personnelle dans les droits des personnes à protéger.

C’est ainsi le cas de l’A.G.S. (l'Association pour la gestion du régime d'assurance des créances des salariés). En cas de procédure collective, cet organisme et chargé de verser aux salariés les salaire impayés ; en conséquence, elle est subrogée dans leur droit avec leur super-privilège qui facilite le recouvrement de sa créance contre l’entreprise en difficulté. Il en va de même de celui qui paie une lettre de change par intervention.

Mais le domaine de prédilection de ces textes spéciaux est la responsabilité civile ; nombre d’organismes qui viennent en aide aux victimes de dommages bénéficient de leurs droits contre les responsables ou assimilés : caisses de sécurité sociale, assureur de dommage, fonds de garantie automobile, fonds de garantie pour les victimes d’actes de terrorisme ou pour les victimes de la contamination au virus du SIDA par transfusion sanguine…

A présent que l’on sait quand il peut y avoir subrogation personnelle, voyons comment elle se réalise.

Section 2 : le régime de la subrogation personnelle

L’effet premier de l’acte est le paiement ; c’est la raison pour laquelle on parle de paiement subrogatoire. Mais l’effet principal est la transmission de la créance. Le subrogé bénéficie de tous les droits dont était titulaire le subrogeant. Il reçoit la créance avec toutes ses garanties, celle-ci conserve sa nature commerciale ou civile, il bénéficie des éventuelles clauses d’indexation, des titres exécutoires…

En revanche, une différence importante d’avec la cession de créance est que le subrogé ne bénéficie des droits du subrogeant qu’à concurrence du paiement qu’il lui a fait. Ainsi, si le subrogeant n’a été que partiellement désintéressé et qu’il fournit pourtant une quittance pour le tout, celle-ci doit, sauf clause contraire, profiter au débiteur et non au subrogé. Ainsi encore, si le subrogeant partiellement désintéressé conserve ses droits pour le reste et se trouve en concours avec le subrogé, il lui sera préféré (a. 1252) ; la clause contraire est toutefois valable.
Une autre différence d’avec la cession de créance tient à ce que le subrogeant n’est tenu d’aucune garantie : si la créance dans laquelle celui qui a payé est subrogé s’avère finalement inexistante, le subrogé perd ses droits sans recours contre le subrogeant.

Une limite à l’effet translatif de la subrogation doit être relevé lorsque le subrogé est débiteur avec d’autres. Si la subrogation lui permet d’exercer ses recours contre les codébiteurs avec de meilleures garanties, cela ne lui permet pas de demander le paiement du tout puisqu’il est lui-même codébiteur et qu’il doit donc soustraire la part de la dette qu’il doit supporter définitivement. Par ailleurs, même si les codébiteurs étaient tenus solidairement, il ne bénéficiera pas de cette solidarité et devra diviser ses poursuites.

Finalement, précisons que la subrogation est une faveur pour le subrogé, non une contrainte. En d’autres termes, il lui est toujours loisible d’intenter sa propre action contre le débiteur dont il a payé la dette. Ceci peut être intéressant pour lui si sa propre créance prévoyait une indexation plus avantageuse ou si la prescription de son action personnelle est plus longue.

Chapitre 2 : la délégation

Article 1275

  La délégation par laquelle un débiteur donne au créancier un autre débiteur qui s'oblige envers le créancier, n'opère point de novation, si le créancier n'a expressément déclaré qu'il entendait décharger son débiteur qui a fait la délégation.


La délégation est une des institutions les plus complexes de notre droit. Malheureusement, elle est d’un usage trop fréquent et sa technique a servi de modèle à trop de mécanismes, notamment en droit des affaires, pour que les étudiants puissent se dispenser de son étude. Dans sa structure la plus simple, il s’agit d’un créancier qui demande à son débiteur de s’obliger à payer une de ses propres dettes ; ce faisant, en s’obligeant à l’égard d’une personne qui était un tiers pour lui, le débiteur parvient à éteindre deux obligations par une seule opération.
Prenons un exemple précis. X vend à Y un immeuble. Or il se trouve que X est dans le même temps débiteur d’une somme correspondante au montant du prix de l’immeuble vis-à-vis de Z, constructeur de cet immeuble. Au lieu que Y paie le prix à X qui le reversera à Z, X (le vendeur) demande à Y (l’acheteur) de s’engager à payer directement à Z (le constructeur). Ici X est le délégant, Y le délégué et Z le délégataire. Au terme de la délégation, le délégataire (ici le constructeur) a donc un nouveau débiteur. On voit tout de suite que c’est un avantage pour lui, à tel point que la délégation peut servir à la fois comme mécanisme destiné à réaliser un paiement des obligations et comme garantie. En effet, il n’est pas nécessaire que le délégué soit débiteur du délégant, il peut s’agir d’un tiers qui s’engage auprès du délégataire à titre de garantie ; c’est le mécanisme de la garantie à première demande, qui ressemble dans sa fonction au cautionnement mais s’en distingue en ce que l’obligation du garant (le délégué) est indépendante des relations du délégant et du délégataire et que, en conséquence, le délégué devra faire jouer sa garantie quoi que deviennent ces relations, c’est très appréciable pour le délégataire.

On distingue classiquement deux types de délégation, parfaite et imparfaite. Cette opposition est si centrale qu’elle tend parfois à masquer l’unité de l’institution. Nous commencerons par présenter cette distinction afin de connaître les manifestations du mécanisme, après quoi nous verrons les règles qui la régissent dans son unité.

Section 1 : la distinction des délégations parfaite et imparfaite

Banalement, envisageons les successivement.

§ 1 : la délégation parfaite

La particularité de la délégation parfaite est de faire disparaître la dette du délégant à l’égard du délégataire. Elle peut également entraîner, si les circonstances s’y prêtent, celle du délégué à l’égare du délégant.

A) La disparition de la dette du délégant à l’égard du délégataire

La libération du délégant est une mesure dangereuse pour le délégataire qui voit ainsi disparaître son débiteur originaire. Il y a substitution d’un nouveau débiteur à l’ancien et donc novation par changement de débiteur. La preuve en est donc stricte et des exceptions sont prévues.

Pour la preuve, l’article 1275 exige un consentement expresse du délégataire, le créancier du délégant. Ce consentement ne peut être tacite, il ne peut résulter des circonstances. Ainsi, en cas de délégation du prix de reprise d’un véhicule automobile auprès d’un organisme de crédit, l’acceptation de la délégation et la main-levée du gage sur cet automobile ne peut valoir libération du débiteur délégant.

Il existe en outre deux exceptions à la libération du délégant. D’une part, l’article 1276 prévoit qu’elle est remise en cause s’il se trouvait en faillite ou en déconfiture au jour de la délégation. D’autre part, le même texte prévoit la possibilité de subordonner contractuellement la décharge du délégant à la solvabilité du délégué ; en ce cas, la délégation parfaite entraîne un bénéfice de discussion au profit du délégant.

B) La disparition de la dette du délégué à l’égard du délégant

La libération du délégué n’est pas un effet nécessaire de la délégation parfaite. D’abord, elle suppose que le délégué soit débiteur du délégant ce qui, quoique fréquent, n’est pas indispensable. Ensuite, il faut que le délégant ait consenti à cette délibération, sans quoi le rapport d’obligation subsiste. La délégation qui produit la libération du délégué semble comporter de ce point de vue une novation par changement de créancier.

§ 2 : la délégation imparfaite

A la différence de la délégation parfaite, la délégation imparfaite ne libère pas le délégant mais assure au délégataire l’adjonction d’un nouveau débiteur, la fonction de garantie de la délégation est ici préniente. La délégation ne s’accompagne d’aucune novation. Ses formes en sont donc plus simples, le consentement du délégataire notamment n’a pas à être expresse.
Puisque le délégataire a deux débiteurs, il peut agir contre l’un ou l’autre pour obtenir paiement de sa créance. La doctrine n’est pas unanime pour déterminer si son choix est libre ou s’il doit agir en priorité contre le délégué ou le délégant ; quant à la jurisprudence, elle n’est pas significative.

Mais si le délégataire a deux débiteurs, il n’a qu’une créance : l’adjonction d’un second débiteur ne s’accompagne pas de la naissance d’un deuxième lien d’obligation. Ainsi, les modalités de la créance déléguée subsistent, par exemple une clause d’évaluation en monnaie étrangère alors que la clause n’aurait pas été valable entre délégué et délégataire, ceux-ci ayant contracté pour une relation purement interne.

Section 2 : les règles communes à toutes les délégations

Ces règles constituent le régime juridique de base de toute délégation. Une fois exposé, ce régime nous permettra de rappeler les différences existant entre la délégation et les autres mécanismes à trois personnes.

§ 1 : régime juridique de la délégation

La règle fondamentale de la délégation est qu’elle crée un nouveau lien de droit, entre le délégué et le délégataire. En d’autres termes, la délégation n’a pas d’effet proprement translatif. Elle n’est pas une cession de créance et ne nécessite aucune mesure de publicité.

En revanche, puisqu’il y a création d’un nouveau lien de droit, il faut le consentement des partie intéressées, le délégué et le délégataire, ainsi que celui du délégant qui est à l’origine de l’opération. Les trois parties doivent consentir mais aucune forme n’est requise pour l’expression de ce consentement.

La conséquence immédiate de la création d’un nouveau lien de droit, et ce qui en fait sa force, c’est l’inopposabilité des exceptions. En principe, le délégué, dans son nouveau rapport avec le délégataire, ne peut opposer aucune des exceptions tenant à la relation entre le délégant et le délégataire ni à la relation éventuelle entre le délégant et lui-même. C’est ce qui fait tout l’intérêt de l’opération pour le délégataire.
Il n’en va autrement que dans deux situations. Tout d’abord, au cas de délégation dite incertaine, c’est-à-dire lorsque le montant de la créance du délégataire à l’encontre du délégué n’est pas nominal mais fixé par référence à celle qu’il a contre le délégant, cette référence faite dans la délégation à l’obligation entre délégant et délégataire conduit à renforcer les liens entre les deux obligations et permet au délégué d’exciper des exceptions qu’aurait pu invoquer le délégant lui-même. La même solution vaudrait s’il y avait eu fraude entre le délégant et le délégataire. Ensuite, lorsque le délégué était débiteur du délégataire, la référence à cette obligation (le délégué s’engage à payer au délégataire ce qu’il doit au délégant) lui permet de ne payer le délégataire que dans la mesure de sa propre obligation et donc d’en opposer les exceptions.

§ 2 : distinction de la délégation des institutions proches

Délégation et indication de paiement. L’indication de paiement est le simple fait de désigner une personne habilitée à recevoir le paiement ou à l’effectuer (a. 1277). L’indication par un créancier qu’un créancier pourra se décharger entre les mains d’un tiers, son propre créancier, peut ressembler à la structure de la délégation. Les deux institutions sont pourtant très dissemblables en ce que l’indication de paiement ne comporte aucun engagement de qui que ce soit, il n’y a pas de nouveau lien de droit.

Délégation et cession de créance. Quoique le délégué soit amené à payer à un nouveau créancier, le délégataire, la délégation correspond à une opération bien différente de la cession de créance. Les conditions sont différentes puisque dans la cession de créance le débiteur cédé se contente de demeurer passif et qu’en revanche il faut une mesure de publicité. Les choses sont encore opposées quant aux effets : l’inopposabilité des exceptions ne vaut que pour la délégation et la garantie due par le cédant au cessionnaire n’a rien à voir avec la libération du délégant (pas plus qu’avec sa non libération) dans la délégation parfaite (ou imparfaite). De même, la date d’opposabilité est différente : date de la publicité ou de l’acte lui-même.

Délégation et stipulation pour autrui. La stipulation pour autrui peut apparemment produire le même résultat qu'une délégation imparfaite. Si le stipulant demande au promettant de s’engager envers le bénéficiaire alors qu’il en était déjà le débiteur, le bénéficiaire a, comme dans la délégation, le choix entre agir contre le promettant ou le stipulant. Cependant, seules l’apparence autorise la comparaison. Tout d’abord, la délégation suppose le consentement du délégataire tandis que la stipulation se produit sans engagement du bénéficiaire qui se contentera d’accepter après coup. Ensuite, contrairement à l’inopposabilité des exceptions de la délégation, les rapports du promettant et du bénéficiaire sont liés à ceux du promettant et du stipulant, le promettant pouvant invoquer contre le bénéficiaire toutes les exception qu’il aurait pu faire valoir contre le stipulant.

Délégation et novation. Nous avons vu que la délégation comportait parfois une novation par changement de débiteur, en cas de délégation parfaite. Toutefois, les conditions et les effets sont différents : la novation peut être tacite tandis que la libération du délégant doit être expresse, le jeu de l’inopposabilité des exceptions est limité à la délégation.


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